裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1044號上訴人即被告 廖瑞賢 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第301號，中華民國107年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖瑞賢於民國95年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月19日停止戒治釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第338號為不起訴處分確定；又於前開停止戒治釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第3895號判處有期徒刑5月確定。詎仍未能戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命在我國均業經主管機關依毒品危害防制條例第2條之規定，公告列為第一、二級毒品，均不得施用及持有，竟分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因犯意，於106年1月31日凌晨1時10分許回溯96小時（起訴書誤載為72小時）內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於
106年1月30日上午10時許，在其當時位於高雄市○○區○○路○○○○號2樓住處，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於106年1月30日晚上11時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號「波波洗衣店」前為警查獲，並扣得施用後剩餘第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為1.987公克、0.005公克，含包裝袋2個）及其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組，且經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：三、令出示身分證明文件，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第3款分別定有明文。次按被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定；扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人，刑事訴訟法第143條、第139條第1項亦分別定有明文。經查：
㈠、本件係員警於依法執行巡邏勤務時，於上開查獲時、地對被告廖瑞賢進行盤查，並以警用電腦查證其身分，發現其為轄內毒品人口，並有多項毒品前科，過程中見被告神色緊張，遂詢問被告身上是否攜帶毒品等違禁物，被告遂從其手提袋內拿出甲基安非他命毒品2小包及玻璃球吸食器1組，而查獲本案等情，有職務報告在卷可參（見原審訴卷第62頁）。
且證人即本件查獲員警 邱集田 於原審證述：本件至查獲地點，係因投幣式的如洗衣機、夾娃娃機、販賣機，或是提款機這些地方是警察機關之巡邏熱點，巡邏時我們要預防犯罪，會多加盤查。查獲當時我們身穿制服，因為當時已經晚上11時45分，巡邏時看到被告在那裡，我們用警用電腦掃瞄被告提供的身分證，發現被告有毒品前科，我就問被告放在洗衣機左邊的桌子角落的袋子是否是他的，被告說是，我就說那打開來看，被告起先說不要，因這個明顯可疑，我就問被告，被告就打開來，就看到（扣案物）了等語（見原審訴卷第
110頁反面至第111頁反面），核與上開職務報告所載相符。本件員警係依據警察職權行使法上開規定，因於深夜在上開依警察機關認定具治安疑慮之巡邏熱點發現被告，認被告有犯罪之虞，遂上前令其提出身分證明文件；又因員警經查證後，發現被告為毒品人口、有多項毒品前科，見被告神色緊張，從而產生對被告涉有毒品犯嫌之合理懷疑，而詢問被告是否攜帶毒品，被告自知無法躲避，乃提出扣案物供員警扣押之事實，應可認定。且員警於扣押上開扣案物時，有於扣押筆錄上載明上開條文依據及製作收據交被告收受，此有扣押筆錄及收據等在卷足稽（見警卷第9至13頁），則警方上揭盤查、扣押等行為，即屬於法有據。
㈡、被告雖供稱：警方蒐證的過程有問題，查獲的地點不對，是員警直接拿包包去搜，在我之前還有人被盤查云云。然本件查獲過程已如前述，又被告經警移送至地檢署，經檢察官偵訊時亦表示：對警方之逮捕過程及移送情形無意見等語（見偵卷第4頁）；且於原審106年8月9日第一次準備程序時，除自白本件犯行外，並未另對查獲經過為其他辯解或主張（見原審審訴卷第52至55頁），倘本件員警查獲扣案物之過程如被告所述，縱令其於偵查時因事發突然或其他原因，而未及向檢察官辯解，於數月後之原審第一次準備程序時，自得加以主張，然卻未提及於此，並一度坦承全部犯行後（詳後述），嗣後再為此辯解，顯與常理不符，是被告上揭所辯即無足採。
㈢、被告另辯稱：本件搜索及採尿過程沒有全程錄影云云。然查：本件警方並未執行搜索，而係被告於任意提交上開物品供員警查扣，警方乃依刑事訴訟法第143條之規定予以扣押，此有卷附被告簽名之扣押筆錄可憑（見警卷第9至12頁），被告此部分所陳，容有誤會。再者，搜索、扣押及採尿等程序並無應全程錄影之規定；且被告亦未爭執送驗之尿液確係其所排放。又警方查獲時之密錄器影像因時間久遠已遭覆蓋，且因採尿地點係在派出所男廁內，廁所內未裝設監錄設備，故無此部分錄影資料等情，已據員警邱集田、 高文翔 於上開職務報告書記載明確，並經證人邱集田於原審證述綦詳（見原審訴卷第61至62、111至112頁），故自難以未（留存）有查獲及驗尿過程之錄影資料，逕認警方之蒐證程序存有瑕疵。
㈣、基上，本件扣押物既係警方依法所取得，依刑事訴訟法第15
8條之4反面解釋，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第78頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告廖瑞賢坦承有施用第二級毒品，惟否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：其已經很久（20幾年）沒有碰海洛因云云。惟查：
㈠、施用第二級毒品甲基安非他命部分：本件被告於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審訴卷第34、115頁；本院卷第81頁），並有現場及扣押物品照片、扣押物品清單（見警卷第15至20頁；原審訴卷第15頁正反面）在卷足參；而被告經警採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有高雄市政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（見警卷第28頁；偵卷第24頁）在卷可稽；另扣案之晶體2包（驗餘淨重分別為1.987公克、0.005公克，含包裝袋2個），經送驗後均含甲基安非他命成分，則有高雄醫學大學附設中和紀念醫院107年4月27日第00000-000號、00000-000號檢驗報告2紙在卷可參（見原審訴卷第87至88頁），並有上開扣案物在案可佐，足證被告上開任意性自白施用第二級毒品部分，核與事實相符，應可採信。從而，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，足堪認定。
㈡、施用第一級毒品海洛因部分：⒈被告前揭於106年1月31日1時10分許，經員警採集尿液送
驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄檢驗，該實驗室採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（GC/MS氣相層析/質譜儀法）之雙重檢驗方式，所檢出呈嗎啡（1027ng/mL）陽性反應，超過閾值300ng/mL等節，此有上開尿液採證取號代碼對照表、濫用藥物檢驗報告在卷可稽。而依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項、第
2款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者：嗎啡：300ng/m1，應判定為海洛因、鴉片代謝物陽性。觀之上開濫用藥物檢驗報告，被告於前述時間經採集其尿液送檢驗，係經鑑定機構以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜法確認檢驗之結果確呈嗎啡陽性反應，則被告經警採集其尿液送檢驗，並以上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項所規定之「氣相層析質譜法」確認檢驗，可信度甚高，而其檢驗結果已在前開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項所定之閾值以上，應判定為海洛因陽性反應。又一般尿液中可驗出嗎啡時間為2至4天此節，有（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示在卷足參（見原審訴卷第98頁）。從而，被告於原審曾供認有施用海洛因之陳述（見原審審訴卷第54頁），核與上揭客觀證據相符，應可採信。
⒉被告於原審雖辯稱：其沒有施用海洛因，有在義大醫院、文
信診所就診，服用其他藥物云云。然此部分經原審分別向義大醫院及文信診所函詢結果，該醫療院所所開立予被告之藥物，於服用後均不會於尿液中代謝出可待因或嗎啡成分等情，此有義大醫院106年12月5日義大醫院字第00000000號及文信診所107年1月23日文信法函字第1070123號函在卷可稽（見原審訴卷第44、59頁），足見被告此部分所辯，顯屬無據。基此，被告於上開採尿回溯96小時內某時許，在不詳處所以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，亦可認定。
㈢、綜上所述，被告前揭所辯，顯無可採；本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、至被告供稱其有供出毒品來源（如 郭一帆 ）云云；然經本院向橋頭地檢署及岡山分局函詢覆以：「經查被告廖瑞賢於警詢筆錄中稱毒品係朋友『 阿峰 』所有，不知道『阿峰』之真實姓名及聯絡電話，故無法進一涉查獲其他正犯或共犯。」亦即本件並無被告供出毒品上手之紀錄等情，則有橋頭地檢署107年10月15日橋檢文字106毒偵390字第12002號函及岡山分局107年10月15日高市警岡分偵字第10772621600號函可憑（見本院卷第59至60頁），故本件難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段及刑法第11條、第41條第
1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌施用毒品行為之本質，為藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯，侵害性卻隱晦，基於施用毒品此一特性，其刑罰就須與同條例第20條保安處分比擬觀察，不應與一般犯罪之刑罰等量齊觀，因此對於施用毒品之犯罪行為人，刑罰之目的，應側重在幫助其遠離毒品及戒除毒癮，俾其重返社會正常生活，故對其施以相當期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴即可。而被告既已因施用毒品案件，經執行觀察勒戒、強制戒治後再犯，顯見未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯罪本質為戕害自我身心健康之行為，犯後一度坦承全部犯行，嗣後改口否認施用第一級毒品之犯後態度，並斟酌其於警詢自稱大專畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況等一切情狀（見警卷第3頁），爰就所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑6月、4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日；併定其應執行刑為有期徒刑8月及同上易科罰金之折算標準。並敘明（沒收）：①扣案之晶體2包，均係第二級毒品甲基安非他命，且係被告施用剩餘，並據被告於 陳明 在卷（見原審訴卷34頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在施用第二級毒品犯罪項下宣告沒收銷燬；而盛裝上開毒品之包裝袋其上殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不宣告沒收銷燬。②扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，已為被告於原審自承在卷（見原審訴卷第34、115頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於該犯行項下宣告沒收（原判決主文詳「附表」所載）。經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認施用第一級毒品，員警搜索未錄影及其有供出毒品來源因而查獲，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年10月30日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────────┐│附表（原判決主文）：│├─┬───────┬────────────────────┤│編│犯罪事實│宣告刑及沒收││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│廖瑞賢施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如││││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├─┼───────┼────────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│廖瑞賢施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如││││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨││││重分別為壹點玖捌柒公克、零點零零伍公克，││││含包裝袋貳個）均沒收銷燬。扣案之玻璃球吸││││食器壹組沒收。│└─┴───────┴────────────────────┘