裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院88年上更(一)字第97號刑事判決
裁判日期：民國89年03月01日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十八年度上更(一)字第九七號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林武順右列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十六年度訴字第二九號中華民國八十六年六月四日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七三號)，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑捌月。緩刑肆年。
如附圖所示設置之工作物即道路共貳參玖平方公尺（坐落花蓮縣○○鄉○○段第二六
三、二六四地號）沒收。事實丙○○於民國（以下同）八十二年五月間，向台灣省農林廳林務局（以下簡稱林務
局）申請採運花蓮縣卓溪鄉秀姑鑾事業區第五十九林班地（以下簡稱第五九林班地）內之桂竹獲准，為運送其所採伐之桂竹下山，竟於八十三年五月上旬，未經所有權人台灣省政府民政廳及土地耕作權人甲○○、 陳秀曼 之同意，擅自僱用不知情之挖土機（以下簡稱為怪手）司機 張肇平 ，接續以怪手在花蓮縣○○鄉○○段第二六
三、第二六四號土地山坡地上，開闢銜接原有二既成便道中之通行便道一條（如附圖所示；坐落石平段第二六三號部分道路面積為一七三平方公尺、第二六四號部分為六六平方公尺）。
案經台灣高等法院花蓮分院檢察署移由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據上訴人即被告丙○○固供承其於右揭時間，僱用張肇平以怪手修路之事實，但
堅決否認擅自開路等情，辯稱伊僅僱怪手就以往既成之通行道路略事修整以運送桂竹云云。惟查右揭事實，業據告訴人甲○○及亦在附近墾殖之乙○○、 陳淑梅 於被告前案被訴毀損罪時指訴歷歷，均一再陳稱前揭道路係被告擅自新挖之道路，並非舊有道路（見本院八十四年度上訴第四四卷第一一一頁、第一一七頁背面倒數第一行以下），而證人即花蓮林管處承辦人員 林武郎 、 蘇文賢 、丁○○、 洪仁義 等人均證述前揭道路並非被告原申請設置之道路（見前揭本院卷第一一四頁以下），至於證人即被告僱請在該處採桂竹之 邱文廷 以及開路之張肇平均稱前揭道路原即存在（見前揭本院卷第一六頁倒數第三行以下），然其既係受僱於被告，且涉及本人刑責，其證言原自難免偏頗，難以遽信，而證人 李阿來 以及 潘春子 則證稱前揭道路原即可行駛拼裝車（見前揭本院卷第一一七頁），核與被告以及張肇平、邱文廷所述該路原即雜草叢生，僅可約略見有道路痕跡之情全然不同，其證言亦未可採信。次查被告於前案被訴毀損罪審理中，經原審法官於八十三年六月廿二日實地履勘，被告所申採桂竹之第五十九林班地附近共有四條聯外便道（分別標定為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四條道路，參見該日履勘筆錄附圖）。其中Ａ路段為聯外通路，其上及兩側均無農作物，且未通過告訴人等之土地，與Ｂ路段無法通達被告申採之桂竹林，要無開闢以資運竹之可能，均與本案無涉；Ｄ路段即沿被告所申採之桂竹林之便道，為林班地內之林班道路；Ｃ路段則為被告為運送伊於八十二年間，申請獲准所採桂竹，而僱用怪手開闢，平時均種植農作物，八十三年五月六日，林務局花蓮林管處 玉里 工作站（下稱玉里工作站）會同花蓮縣政府、卓溪鄉公所及兩造當事人會勘系爭道路時，尚在開闢中，在被告提出採取桂竹之申請前，卡車及怪手均未到過Ｃ路段。此經玉里工作站巡山員 蘇文賀 、洪仁義、丁○○及職員林武郎於該案審理中結證屬實，並與被告於該案中所供，Ｃ路段為以前人走之小路，伊以之拖運竹子等語相符，經調閱八十五年度易字第五一八號卷查核屬實。再本院於更審程序中再向花蓮林區玉里工作站函查之結果，該站八十二年十一月二十四日第五六四０號函准修復之便道，並不包含被告於本件在石平段二六三、二六四號開路之地號，有該站八九玉政字第三一六號函附於本院卷內可稽，是證人丁○○於審理中結證：八十二年第五六四０號公文所准修復之道路即為本件附圖所示之便道云云，核與該站八十九年一月二十七日第三一六號函文及證人蘇文賀、洪仁義等人之證詞不符，自不足採。被告辯稱伊僱用怪手修整路段係既成便道云云，為係飾卸之詞，不足採信。此外，復有現場照片以及土地登記簿謄本附卷可參，被告設置道路之處所確係山坡地，有花蓮縣政府八十五年二月二十八日日八十五府經民字第一六一０三號函附於前揭卷為證，本案事證明確(見八十四年度訴字第六八號)，被告犯行洵堪認定。
核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。又被告利用不知情
之張肇平犯罪，是為間接正犯。再被告僱用張肇平開路數日，是為一設置工作物行為之接續實施，並非連續犯，又山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正，修正後第三十四條條文罰金數額較舊法為重，依刑法第二條第一項但書，應適用有利於被告之舊法。原審予以論罪科刑，固非無見，惟未比較新舊法之適用，自有未合，被告之上訴意旨，否認犯罪，檢察官之上訴意旨指摘原審諭知緩刑不當，雖均無理由(後述)，惟原判決，既有可議，亦應撤銷改判，爰酌情量處如主文第二項所示之刑。被告開闢如附圖所示之Ｃ路段，為其擅自設置之工作物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第三項之規定，併宣告沒收之。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷可參，本件乃所伐木之地域無道路對外聯絡，有以致之，此有本院卷附之花蓮林區第三一六號函可稽，所造成之危害輕微，並停止採伐，態度良好，已知悔悟，被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院如同原審認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併為緩刑之宣告，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百
九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段，第二條第一項但書、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國八十九年三月一日
審判長法官莊謙崇
法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官洪瑞河中華民國八十九年三月一日