臺灣士林地方法院104年度易字第344號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院104年易字第344號刑事判決

裁判日期：民國104年07月31日

裁判案由：賭博

臺灣士林地方法院刑事判決104年度易字第344號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊錦雀上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第731號），本院判決如下：
主文楊錦雀無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊錦雀基於意圖營利供給賭博場所之犯意，自民國103年12月25日為警查獲前某時起，以其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓居所作為賭博場所，並提供麻將、骰子等賭具供給友人賭博財物，賭博方式為每底新臺幣（下同）300元、每臺100元，放槍者要支付胡牌者加計前述底與臺數之總額，自摸者要支付被告100元抽頭金，被告即以此方式牟利。 嗣經警 於103年12月25日凌晨2時55分許，在上址當場查獲賭客 許薽云 （起訴書誤載為許甄芸）、 林建 發及 高秀霞 （賭客及賭資部分，業經警依社會秩序維護法裁罰）賭博財物，並扣得賭具麻將1副、骰子3顆、搬風骰子1顆、牌尺4支、抽頭金400元、賭資700元等物，因認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16
1條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非以被告供述、證人許薽云、 林建發 、高秀霞之證詞及扣案之賭具麻將1副、骰子3顆、搬風骰子1顆、牌尺4支、抽頭金400元、賭資700元、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表及現場示意圖等為其論據。訊之被告雖不否認於上開時間、地點，與友人許薽云、林建發、高秀霞等人一起打麻將，為警扣得前開物品等情，惟堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：當天原計畫一起去唱歌，但因為店家客滿，所以才會在家裡打麻將，等待店家有空位；自摸之人拿出100元只是要作為之後大家吃吃喝喝之用，並非營利等詞。
四、經查：㈠被告與許薽云、林建發、高秀霞於103年12月24日晚間10、
11時許開始，在被告位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓住處，以被告所有之麻將、骰子、搬風骰子、牌尺等物一起賭博，方式為每底300元、每臺100元，如有自摸的人要拿出100元，4人輪流作莊，嗣於翌日（25日）凌晨2時55分許，經警查獲，並扣得賭具麻將1副、骰子3顆、搬風骰子1顆、牌尺4支、抽頭金400元、賭資700元等情，業據證人許薽云、林建發、高秀霞證述在卷（見偵查卷第13至23、65頁、本院卷第32至33頁、第35頁反面至第37頁、第38至39頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、現場示意圖在卷可參（見偵查卷第25至30頁），及扣案賭具麻將1副、骰子3顆、搬風骰子
1顆、牌尺4支、抽頭金400元、賭資700元等可稽，被告就此亦不否認（見本院審易卷第12頁反面），先予認定。㈡惟按刑法第268條之賭博罪，其立法目的在懲治行為人之貪
婪，此與同法第266條之賭博罪，立法目的重在善良風俗之維護迥不相同，而行為人主觀上是否有營利之意圖，仍應審度客觀之社會評價是否該當於各該法條立法懲處之目的以為斷。刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第26
8條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第26
8條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。查：
⒈被告與證人許薽云、林建發、高秀霞於103年12月24日當日
原係邀約要去唱歌，之後因店家客滿而臨時決定在被告上開住處打麻將等情，迭據證人許薽云、林建發、高秀霞於警詢、偵查及本院審理中分別證述在卷（見偵查卷第14、15、22、66頁、本院卷第32、33頁、第35頁反面、第36頁、第38頁反面），亦即被告與證人等在被告上開住處打麻將賭博係臨時起意，並非事先約定。
⒉又證人許薽云、高秀霞分別證稱，自摸之人要拿100元出來
，1將最多抽3次共300元，用來買菸、飲料，大家有默契這樣做，就像去人家家裡作客要帶伴手禮，所以自摸的人就拿100元出來貼補，請被告幫忙買飲料什麼的；扣案抽頭金
400元是因為之後又換了1將，第1將拿了300元出來等語（見偵查卷第14、22、65、66頁、本院卷第33頁及反面、第34頁反面、第39、40頁），而與被告供述1將最多抽3次共
300元，用來買東西、香菸、宵夜，警察查獲時已經打到第
2將東風等乙節相符（見偵查卷第10、55、67頁、本院卷第42頁）。又證人林建發證稱1將最多抽4次共400元，用來買飲料、食物等語（見偵查卷第66頁、本院卷第37頁反面），雖就1將最多抽幾次一情所述不同，而可確認的係被告與證人許薽云、林建發、高秀霞打麻將賭博，雖有自摸的人要抽100元之約定，然此亦有上限。如被告確有藉此提供賭博場所以營利之意圖，則抽頭金自係越多越好，又何需自限1將最多300元或400元？⒊再依員警所製作之現場示意圖（見偵查卷第25頁），扣案之
抽頭金400元係置於證人許薽云、高秀霞座位中間之牌桌角落，而證人許薽云證稱：抽頭金固定放東南西北位置，沒有人特別保管等語（見偵查卷第65頁），被告則供述：搬風骰子放在起莊的人那裡，抽頭金就跟著放，比較清楚，警察查獲時，是許薽云東風，她作莊，所以抽頭金在她旁邊等詞（見本院卷第41頁反面），亦即扣案之400元即自摸之人所拿出來之款項，並未由被告保管，亦未放在被告處。若扣案40
0元為被告提供賭博場所之代價，而認被告因此有營利之意圖，何以該現金非由被告保管，甚未置於被告周邊，此實亦有疑。
⒋證人林建發就自摸之人拿100元出來之方式即1將上限究為
300元或400元，以及為警查獲時4人仍在進行第1將或已進行至第2將等情，所述雖與被告及證人許薽云、高秀霞不同，而稱上限為400元，當時還在打第1將等詞（見本院卷第37至38頁），然此或係因其記憶不清所致。惟被告、證人許薽云、林建發、高秀霞於為警查獲後即為警帶同前往警局製作警詢筆錄，而其等於警詢中就自摸之人要拿出100元作為買飲料等物之用，1將抽頭有上限等情，均為大體相符之陳述，如前所述，是並無證據證明其等有串供之機會而故為迴護被告之詞。是縱證人林建發所述有上開些微歧異之處，亦不足因此為不利於被告之認定。
⒌承前，被告於上開時間確有於其住處與證人許薽云、林建發
、高秀霞以麻將賭博財物，並約定自摸之人應拿出100元等情，惟被告辯稱扣案之400元即累積賭博財物之人因自摸而拿出的100元部分，係作為購買飲料等物供在場之人飲食等詞，非不可採信，是不能證明被告有以自摸之人應拿出100元之方式以作為提供該賭博場所之直接對價而有營利之意圖。
五、綜上所述，檢察官所舉證據雖可證明被告有以扣案麻將等賭博財物之行為，惟尚無從證明被告有以提供賭博場所營利之意圖，被告辯稱並無營利意圖，非不能採信；又被告賭博財物之行為係在其住處，並非公開之場所，是被告所為除是否違反社會秩序維護法外，尚與刑法賭博罪章之構成要件有異。本件無從證明被告確實涉及上開犯行，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務中華民國104年7月31日
刑事第五庭法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鼎嵐中華民國104年8月3日