臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1983號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1983號刑事判決

裁判日期：民國111年09月21日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1983號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊允寧上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第164號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34711號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，除被告楊允寧應構成累犯外，認一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用一審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：『一、原審諭知被告楊允寧罪刑，固非無見。惟查：（一）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。被告前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第523號判決判處有期徒刑4月確定；又因毒品案件，經同法院以105年度豐簡字第96號判決判處有期徒刑3月確定；再因偽造文書案件，經同法院以107年度中簡字第56號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以107年度聲字第2037號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於108年1月21日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應屬刑法第47條第1項規定之累犯。（二）原審雖認：「檢察官並未說明被告之惡性何以達到須以累犯規定加重之理由，以作為本院衡酌是否以累犯規定加重被告刑度之基礎，爰參酌最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號案件判決意旨，不依累犯規定加重被告之刑度。」然查：1.刑法第47條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用之：⑴按大法官解釋第775號解釋理由書：「刑法於中華民國24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』立法理由係以：『受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要』。嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為系爭規定一，明定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。』姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至2分之1處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至2分之1。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」認刑法第47條第1項尚不違憲，仍屬有效之現行法，則身為法律適用者之法官，自應毫無裁量餘地、有義務依現行法為裁判， 林勤純 法官110年度台上大字第5660號不同意見書亦為相同見解。⑵再如前所述，被告乃係有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，已符合前揭立法、修正理由所述「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形，又無上開解釋理由書中所列舉「最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑」此一可能致不得易科罰金或易服社會勞動之過苛情形，是法官不僅應於主文宣告被告為累犯，於量刑上，亦應依刑法第47條第1項加重其刑。2.原審既誤認檢察官未指出證明之方法，而未以累犯規定加重被告刑度，難認原判決允當。二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。』等語。
三、經查本案原審原即認定被告屬累犯，雖又認「檢察官並未說明被告之惡性何以達到須以累犯規定加重之理由，以作為本院衡酌是否以累犯規定加重被告刑度之基礎，爰參酌最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號判決意旨，不依累犯規定加重被告之刑度。」(一審判決理由二、㈣)，惟縱認一審檢察官就被告應依累犯加重之理由說明尚有欠缺，惟本院審理時，檢察官已具體說明「被告受有如卷附前科表所顯示之這些罪刑的執行狀況，這些是被告及原審判決所肯認。被告在執行完畢後5年內又犯下本案，確實成立刑法第47條第1項累犯，原審判決亦如此肯認。但成立累犯之後是否有依法加重其刑必要性，依據剛才庭呈之3份判決書，被告構成累犯的3項罪名中有2項是偽造文書，偽造文書的情節是冒用他人名義租車及簽署相關文件以規避自己應負擔之罰單責任，屬於不誠實的犯罪，雖然罪名不包括詐欺，但本質上是不信用的犯罪。另1項罪名被法院判決有罪的是持有毒品，從本案整個起源事實上應該是一個販賣毒品未遂案件，警方也是以合法釣魚方式查獲被告，只是因為被告交付的物品實際上是假毒品，故只成立較輕的加重詐欺未遂罪而非販賣毒品未遂罪。本案整個犯罪結構及類型，跟之前被判決有罪且執行完畢之持有大量毒品類型相像，對相同的社會病態事實有反覆從事的態樣出現。故認前案的判決情狀對被告的警惕作用不夠，才會讓他又犯下類似不具信用且與毒品有關聯之相關犯罪，故請求依刑法第47條第1項予以加重其刑。」，有本院審理筆錄及檢察官提出之判決書影本可按，既經檢察官補正說明，自應依累犯規定加重被告罪責。惟原審既已於量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」審酌被告素行，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認原審未諭知被告應依累犯加重，應屬微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，是並無撤銷改判之必要，從而檢察官上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國111年9月21日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官溫尹明中華民國111年9月21日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第164號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊允寧上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第34711號），本院判決如下：
主文楊允寧共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案之伯朗咖啡即沖包貳拾包及夾鍊袋壹只，均沒收。
犯罪事實
一、楊允寧以通信軟體微信暱稱「diebeiden」與微信暱稱「 王陽明 」（ID：000000000000號）之真實姓名年籍不詳成年男子，明知其等並無販賣毒品咖啡包之真意及管道，仍意圖為自己不法之所有，基於以網際網路方式對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，先由「王陽明」於民國110年9月28日20時26分許、同年10月5日16時41分許，在不詳地點，透過網際網路登入微信後，在「大台中不夜城（109）」群組內，張貼「（香菸圖案）（【營】字圖案）」及「【營】字圖案」，以此等圖示表示欲對不特定網友販售毒品咖啡包，而於網際網路上對公眾散布上揭詐欺訊息。嗣有員警執行網路巡邏勤務，發覺「王陽明」所為上述公開販毒訊息，於同年10月25日喬裝為買家與「王陽明」聯繫，「王陽明」即向喬裝為買家之員警謊稱欲以新臺幣（下同）1萬元出售毒品咖啡包20包。「王陽明」隨後佯稱其走不開要調別人過去等語，並將員警加入其與明知「王陽明」欲以假毒品咖啡包充作毒品販售獲利，仍基於與「王陽明」共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡之楊允寧之微信聊天室「群組（3）」。嗣楊允寧依「王陽明」指示至臺中市○○區○○○路00號前等候，員警經「王陽明」聯繫後下樓與楊允寧見面交易，楊允寧旋為警當場表明身分逮捕而未遂，並扣得上揭裝有假冒毒品咖啡包之伯朗咖啡即沖包20包之夾鍊袋1只。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊允寧固坦承其有依「王陽明」指示，至美聯社購買伯朗咖啡即沖包1盒，並由「王陽明」從中取出20包後裝入夾鍊袋，由其持往上址與員警碰面取款等事實，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂之犯行，辯稱：伊先前積欠「王陽明」債務，因此伊等約定由伊代替「王陽明」跑腿，伊並不清楚「王陽明」要販賣毒品或是以假毒品咖啡包詐欺他人之情事，伊只有單純依據「王陽明」指示前往上址與其所述其之親戚收取1萬元，而伯朗咖啡即沖包則係「王陽明」要伊交給其親戚，表示要請他喝的云云。
經查：
（一）微信暱稱「王陽明」之不詳成年人於110年9月28日20時26分許、同年10月5日16時41分許，在不詳地點，透過網際網路登入微信後，在「大台中不夜城（109）」群組內，張貼「（香菸圖案）（【營】字圖案）」及「【營】字圖案」，以此等圖示表示欲對不特定網友販售毒品咖啡包，而於網際網路上對公眾散布上揭詐欺訊息。 嗣經警 發覺「王陽明」所為上述公開販毒訊息，於同年10月25日私訊「王陽明」後，警方詢問價格及品質，「王陽明」持續傳送：「葡萄跟橘子」、「十杯5千」、「不會讓你失望啦什麼第一次第一次我怎麼會你的兄弟」、「相信我啦」等保證品質及10包要價5千元等文字訊息，經警方告以可20包現金支付之要約，「王陽明」遂佯稱自己走不開要調別人過去等語，警方再次詢問對方品質是否確定不會漏氣，「王陽明」承前犯意傳送：「我今天有去找他喝啊」、「不會啊」等保證品質文字，並要求警方加入其與微信暱稱「
diebeiden」之聊天室「群組（3）」，待同日23時20分許，警方在該聊天室內詢問交易內容，「王陽明」還假意稱此次交易都是橘子包裝及「diebeiden」可能還在騎車。又被告於同日23時7分許聽從「王陽明」指示，前往臺中市○區○○路0段00號美聯社拍攝欲充作毒品咖啡包詐欺取財使用之伯朗咖啡即沖包之商品照片並傳送予「王陽明」，經「王陽明」同意後，即購買該商品結帳，後開啟伯朗咖啡外包裝僅攜帶即沖小包裝咖啡包20包並以夾鍊袋盛裝，前往與警方所佯裝之買家相約之臺中市○○區○○○路00號前見面交易，警方依約前往並向到場之被告表明身分並將其逮捕，扣得裝有假冒毒品咖啡包之伯朗咖啡即沖包20包之夾鍊袋等事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問程序、準備程序、審理時均坦認屬實（偵卷第21至26、27至29、117至120、163至164、165至167、171至172頁、聲羈卷第25至30頁、偵聲卷第25至26頁、本院卷第89至100、131至142頁），復有110年10月6日偵查報告、微信對話紀錄截圖、110年10月26日員警職務報告、款項翻拍照片、美聯社監視器錄影畫面翻拍照片、查獲現場及扣案物照片、微信對話紀錄、內政部警政署刑事警察局111年1月6日鑑定書、臺中市政府警察局霧峰分局111年3月24日函文各1份在卷可考（他卷第7至8、9至13頁、偵卷第17、51、53至55、61至64、65至75、139至147頁、本院卷第37、103頁），並有扣案之不含毒品成分之伯朗咖啡即沖包20包可證，是上開事實，首堪認定屬實。
（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯實行之必要（最高法院34年上字第862號、98年度台上字第4104號、98年台上字第4768號判決意旨參照）。揆以前揭說明可知，被告雖非以網際網路向公眾散布而為販毒之假消息之人，然衡諸常情，其既前往美聯社購買伯朗咖啡即沖包1盒，再由「王陽明」從中取出20包放入夾鍊袋內，由被告持以至汽車旅館與員警交易，則其理應明知上揭行為相當可疑，況其亦於本院審理時自陳：「（問：幫王陽明送貨幾次？）4-5次，我是幫他收錢，王陽明說他是放貸的，有些當鋪，要去收利息」、「（問：送貨什麼？）送水果、咖啡包、糖果及菸，都是送給不同的人。我有問王陽明放貸是否有罪，王陽明說沒有罪的，到底是貸款或高利貸的，我就不清楚了」等語（本院卷第140至141頁），是被告既已多次協助「王陽明」送貨收錢，依據常理推論，收取貸款或貨款之際，實無另行贈送水果、糖果、咖啡包或菸之必要，遑論其每次贈送之品項均有所異，已可見其所辯其對於「王陽明」所為並無認識，2人間並無犯意聯絡之辯解實非無疑。
（三）另觀以「王陽明」、員警與暱稱「diebeiden」之微信對話群組，「王陽明」於110年10月25日23時20分許創立該群組後，即向員警表示「我跟他說了」、「他可能在路上」、「他從市區過去了」，而「diebeiden」則於同日23時40分許回應稱「在」、「請說」，而「王陽明」亦有對於「diebeiden」之回覆「好」表示「剛好20嗎」等語，有3人對話紀錄可考（偵卷第73至75頁），又被告亦自陳「diebeiden」之微信帳號為其個人所有等語（聲羈卷第26頁），而依上所述，暱稱「diebeiden」之帳號於該群組內與「王陽明」間彼此確有所對話，倘依被告所辯，其手機斯時已交付予「王陽明」，而暱稱「diebeiden」之帳號已為「王陽明」所掌控並有所使用，其何須多此一舉而刻意以兩支手機互為對話。又依「王陽明」傳送予警方，其與暱稱「diebeiden」之對話紀錄，「王陽明」於「
diebeiden」失聯後，多次撥打電話予「diebeiden」，並陸續傳送「沒關係你今天拼我因為10000塊沒關係我看清一個人我麻煩大雅的去找真的不要試我的實力」、「可以試試看」、「早上6點前沒跟我聯絡你就知道了」等語，有2人對話紀錄可考（偵卷第147頁），則依其於「diebeiden」無回應時，隨即恐嚇其將派人去找其，要求其儘速回覆，凡此亦可證明暱稱「diebeiden」之帳號確非「王陽明」所使用，實應為被告所使用無疑。再且，被告於本院準備程序時供稱：伊在同日23時10分許至50分許間，並無傳送「在」以及「請說」等訊息，且伊在手機交付予「王陽明」之前，「王陽明」並沒有將伊加入群組內，伊也不清楚為何會有該些訊息等語（本院卷第92頁）；然其卻於110年10月26日警詢時稱：伊確實有使用「diebeiden」之微信帳號，且「在」、「請說」之訊息為伊所傳送等語（偵卷第25頁），復於同日偵查中供稱：3人群組內之對話訊息為「王陽明」所為，伊當時已經將手機交給「王陽明」，群組內之訊息為「王陽明」所為等語（偵卷第118頁），是依上可知，被告起先稱群組內之訊息為其個人所發送，嗣又改稱該群組內訊息為「王陽明」所為，復又另稱其根本不清楚有該群組，其將手機交付予「王陽明」之後，其只有依據指示前往羅馬汽車旅館，顯見被告辯解確有隨訴訟程序之進行及證據顯示程度之多寡，隨意翻異其說詞及辯解之情事， 益徵 其所為辯解難以採信，而暱稱「diebeiden」之帳號確實為被告所使用甚明。
（四）從而，依上揭被告與「王陽明」之對話紀錄（偵卷第147頁）可知，「王陽明」於對話中既未曾詢問被告交付咖啡包之經過或過程，而係逕行要求被告儘速返回收受之款項，足認被告對於「王陽明」所為販賣假毒品咖啡包之事實主觀上應有所知悉，否則「王陽明」理應於對話紀錄中向被告詢問為何其會遭員警質疑咖啡包之真偽，則其等共同相互利用彼此行為，以達成其等詐欺取財之目的等情，實堪認定屬實，是被告所辯，委無可採。
（五）又參以員警於111年3月24日之職務報告所載（本院卷第103頁），當日係被告騎乘電動自行車到場，並在汽車旅館前等候，警方乃後續經「王陽明」通知，始下樓前往與被告交易，且交易前均未曾聽聞被告於交易前曾有詢問稱「我是 阿勇 之親戚」等語。益徵被告前揭辯稱其當日將手機交付予「王陽明」之後，直接前往汽車旅館，並逕於汽車旅館前與在旅館前方等候之員警詢問是否為阿勇之親戚，嗣後才遭到場之員警所逮捕等辯解，當屬無稽，難以採信。
（六）綜上各情，被告上揭辯解均屬犯後卸責之詞，難以憑採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。查被告與「王陽明」均明知其等並無毒品可供販賣，竟由「王陽明」以網際網路刊登暗示販賣毒品之公開訊息，吸引不特定之不知情買家向其購買，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時間、地點後，推由被告持假冒毒品咖啡包之伯朗咖啡沖泡包至現場進行交易，顯已著手於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行，惟因本案向其等購買毒品之買家係員警所喬裝，自始欠缺購買及交付財物之真意，則依上開說明，被告上揭所為僅能論以未遂。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
（二）被告與「王陽明」間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）被告已著手於詐欺行為之實施，惟未取得任何財物置於其實力支配之下，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（四）至被告前雖因偽造文書案件，經本院以106年度訴字第523號判決判處有期徒刑4月確定，又因毒品案件，經本院以105年度豐簡字第96號判決判處有期徒刑3月確定，再因偽造文書案件，經本院以107年度中簡字第56號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經本院以107年度聲字第2037號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於108年1月21日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯，然檢察官並未說明被告之惡性何以達到須以累犯規定加重之理由，以作為本院衡酌是否以累犯規定加重被告刑度之基礎，爰參酌最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號判決意旨，不依累犯規定加重被告之刑度。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有上揭所述經法院判處罪刑確定之前科紀錄，足見其素行已難謂佳，且其正值青壯，竟不思以正當途徑獲取財物，率爾與「王陽明」共同以假冒之毒品咖啡包詐取財物，雖因本案買家為員警所喬裝，而未能真正詐得財物，然其所為已對社會治安造成危害，所為誠應予非難；兼衡被告犯後矢口否認犯行之犯後態度、犯罪動機及手段，暨其於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第141至142頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
三、沒收：經查，扣案之伯朗咖啡即沖包20包及夾鍊袋1只，均係被告所有，供其充作毒品用以出售予本案喬裝為買家之員警之物，核屬供被告實行本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又扣案之手機2支，被告否認為其所有，復查無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第3款、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官吳珈禎法官林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃泰能中華民國111年6月29日附錄論罪科刑法條刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。