裁判字號：臺灣高雄地方法院94年聲字第1486號刑事裁定
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高雄地方法院刑事裁定94年度聲字第1486號異議人甲○○即受人上列異議人因竊盜案件，認檢察官撤銷假釋而執行殘行之指揮為不當（執行指揮書案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度執更岸字第1819號），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十九年度執更岸字第一八一九號執行命令，通知甲○○應執行有期徒刑貳年陸月拾伍日殘刑之執行命令應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠、異議人於民國80年間，曾因竊盜案件入監服刑，嗣後於82年9月17日獲准假釋出獄，假釋期滿日為85年5月11日。㈡、異議人再於假釋期間之84年5月6日更犯麻藥罪，經臺灣高等法院高雄分院於85年8月13日，以85年度上訴字第1158號判處有期徒刑8年，並經最高法院駁回上訴確定。經依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行命令，自87年3月23日起入監執行（見臺灣高雄地方法院檢察署87年度執緝字第398號執行指揮書）。㈢、異議人固於假釋期間犯違反麻醉藥品管理條例之罪，然該案判決確定之時間為86年6月12日，依刑法第78條第2項後段之規定，若執行單位欲撤銷假釋執行殘刑，應於判決確定後6個月以內即86年12月12日之前為之。㈣、惟自前揭判決確定後，至86年12月12日止，執行單位均未聲請對異議人撤銷假釋，依刑法第79條第1項之規定，因異議人未於得撤銷假釋之期間內受撤銷假釋之處分，因假釋所餘之殘刑，應視同已執行。當不再發生受撤銷假釋，應執行所餘殘刑之事。㈤、異議人前揭違反麻醉藥品管理條例案件，雖經最高法院86年6月12日駁回上訴確定，然又經最高法院以88年度台非字第336號非常上訴判決撤銷原判決，改判有期徒刑7年8月。嗣88年12月28日經臺灣高雄地方法院檢察署換發執行指揮書（即89執更岸字第3851號執行指揮書，其刑期起算日為87年3月23日）。惟89年6月間，執行單位高雄監獄根據前開非常上訴判決書，報請法務部矯正司撤銷異議人之假釋，異議人並接獲臺灣高雄地方法院檢察署之執行指揮書（即89年度執更岸字第1819號執行指揮書），表示應執行前開竊盜案件之殘刑
2年6月15日。㈥、所謂確定判決，係指最後審法事實院之判決，非常上訴則為裁判確定後，更正違法判決之救濟程序，轉以保護受刑人為宗旨。檢察總長為異議人之利益依法提起非常上訴，殊不知該非常上訴卻成為執行單位誤用引為報法務部矯正司撤銷異議人假釋執行殘刑之依據，異議人未蒙受非常上訴之利益，反而因此受害，實有違司法設立非常上訴救濟管道之精神，亦違反法律之誠信保護原則，更損及異議人之權利甚深。㈦、再者，異議人所犯違反麻醉藥品管理條例案件，於86年6月12日經最高法院駁回上訴確定，異議人並自87年3月23日起入監服刑，縱最高法院嗣後於88年11月11日改判，惟其非常上訴判決之執行指揮書亦註明刑期起算日為87年3月23日，可見前開麻藥案件實質之判決確定日應係86年6月12日，而非88年11月11日即非常上訴之判決日（焉有未確定即開始執行之理）。非常上訴審依法撤銷原確定判決另行改判，其所為之裁判係代替原審所為，依據原審認定之事實，對其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法，而原確定判決仍然存在。執行單位（高雄監獄）未察覺異議人受撤銷假釋之時效實已完成，仍據非常上訴判決報請法務部矯正司撤銷異議人之假釋，命異議人執行殘刑，為此異議人書明理由聲明異議。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，此刑事訴訟法第484條定有明文規定，是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，自應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明；又假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條之規定，俟檢察官指揮執行該撤銷假釋之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，此亦有最高行政法院91年裁字第1533號及92年裁字第329號裁定可供參照。
三、經查：㈠、異議人前於76年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑9月，並經最高法院駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以80聲減字第3952號減刑為有期徒刑4月15日；於78年間再因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑4年，嗣經臺灣高等法院台南分院及最高法院駁回上訴確定，經臺灣高等法院台南分院以80年度聲減字第1923號裁定減刑為2年後，該院以80年度聲字第153號裁定前開2竊盜案件應執行有期徒刑2年3月確定。異議人又於79年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑1年，並經最高法院駁回上訴確定，同年另因竊盜等案件，經本院判處有期徒刑2年5月確定，並經本院以80年度聲字第630號裁定前開2竊盜案件應執行有期徒刑3年2月確定。前開經宣告之有期徒刑2年3月與有期徒刑3年2月，自81年1月4日起接續執行（刑期起算日為80年5月10日），至82年9月17日縮短刑期假釋出獄（縮刑期滿日為85年4月5日，假釋殘餘刑期為2年6月15日）等事實，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署80年執更岸字第1304號執行指揮書、本院82年度聲字第1221號假釋裁定可資為證。㈡、異議人因在假釋期間之84年3月間所犯之違反麻醉藥品管理條例案件（起訴日期為84年9月23日），經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8年，並經最高法院以86年度台上字第3539號判決駁回上訴確定（確定日期為86年6月12日），自87年3月25日起入監執行。嗣因前開確定判決關於異議人是否構成累犯之認定，有適用法則不當之處，於88年11月11日經最高法院以88年度台非字第336號判決撤銷，改判處異議人有期徒刑7年8月之事實，亦有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院高雄分院85年度上訴字第1158號判決書、最高法院86年度台上字第3539號判決書、88年度台非字第336號判決書、臺灣高雄地方法院檢察署94年9月30日雄檢博岸89執更第1819字第63847號函所附臺灣高雄監獄89年5月1日高間禮教字第1228號函、臺灣高雄監獄報請撤銷假釋報告表各1紙可憑。㈢、法務部認異議人於前開竊盜案件之假釋期間犯麻醉藥品管理條例之罪，而於89年4月27日撤銷異議人之假釋，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃以89年度執更岸字第1819號執行命令，通知異議人應到案執行有期徒刑2年6月15日之殘刑之事實，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署89年度執更岸字第1819號執行指揮書在卷可佐。綜上，異議人確實於前開假釋期間犯罪，所犯違反麻醉藥品管理條例之罪並經法院判決確定，嗣後法務部以異議人於假釋期間犯罪為由，依刑法第78條第1項之規定撤銷異議人之假釋，並命異議人執行殘刑（即前開臺灣高等法院台南分院所裁定應執行之有期徒刑2年3月與本院所裁定應執行之有期徒刑3年2月接續執行且合併計算假釋期間後假釋所餘之殘刑）無訛。
四、按對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以撤銷假釋後之執行殘餘刑期，所執行之裁判如為該定執行刑之裁定，自應向該為裁定之法院聲請（最高法院92年度台聲字第60號裁定可供參照），故本院顯係前開所指「諭知該裁判之法院」，異議人對檢察官就該上開竊盜案件之撤銷假釋執行殘刑之執行命令認為不當，而向本院聲明異議，於法並無不合，合先敘明。
五、再按，在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第79條第1項前段定有明文，蓋假釋制度本質上係一種附條件釋放之行刑措施，附以條件提前將受刑人釋放，一方面鼓勵受刑人在監獄中改過遷善，另方面讓受刑人在自由社會中進行非機構性處遇，使行之執行更能實現受刑人再社會化之目的構想，是受刑人於假釋期間若未經撤銷假釋，原則上，其在監期間未執行完畢之刑期在刑法上視同已執行完畢。例外之情況是受刑人於假釋期間若更犯罪並於假釋期間經提起公訴，而再犯之罪於假釋期滿前確定者，於假釋期滿後6個月內，仍得撤銷假釋；再犯之罪於假釋期滿後確定者，於再犯之罪確定後6個月內，仍得撤銷假釋，此觀諸83年1月28日修正公佈之刑法第78條第2項之規定甚明。至同法第79條第1項但書規定，依第78條第2項撤銷其假釋者，其未執行之刑不得依該法第79條第1項前段之規定擬制為已執行，目的則在說明依該法第78條第2項之規定於假釋期滿後撤銷假釋時，其未執行之刑不得擬制為已執行，以免發生一則認所餘刑期已執行完畢，一則又認得以撤銷假釋命受刑人執行殘刑之邏輯上之謬誤。職此之故，依前開法律之規定，假釋期滿之後，於法雖非全然不可能因法定事由而撤銷受刑人之假釋，然其撤銷須於法定撤銷假釋期間內為之始為適法，蓋於假釋期滿之後得以撤銷假釋本屬例外之情況，若受刑人於假釋期滿後，仍得無限期任由主管機關依法定事由撤銷受刑人之假釋，令其執行殘刑，受刑人將長期處於是否撤銷之不確定狀態，對於法律安定效果確有影響，亦對受刑人不公，此觀諸94年2月2日修正公佈之刑法第78條第1項但書增列假釋期滿逾3年者不得撤銷假釋之規定，以限制假釋撤銷之期間至明。准此，即便受刑人具有得撤銷假釋之事由，然若法務部未依法於法定期間內撤銷受刑人之假釋，於法定期間經過後，當不得撤銷受刑人之假釋，其未執行之殘刑，當以已執行論。
六、查異議人於假釋期間更犯罪且於假釋期間經檢察官起訴固無疑問，然其判決確定之時間為86年6月12日，在其所犯竊盜罪之假釋期滿日85年4月5日後，依83年1月28日修正之刑法第78條第2項之規定，法務部若欲撤銷其假釋，應於86年
6月12日後6個月內，亦即86年12月12日前為之始為適法，然法務部卻未於法定期間內撤銷異議人之假釋，於法定期間經過後，依法自不得再撤銷受刑人之假釋，從而，異議人於假釋前未執行之殘刑，應以已執行論。亦即89年4月27日法務部所為撤銷異議人假釋之命令，已因異議人假釋所餘之殘刑，業經法律擬制為執行完畢而於法不合。
七、至於異議人於假釋期間所犯之罪，經法院判決確定後，因適用法則不當，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，於88年11月11日經最高法院以88年度台非字第336號判決撤銷改判處異議人有期徒刑7年8月之情，固然屬實。然而非常上訴乃對於確定判決之審判違背法令所設之救濟途徑，其設置之目的在於統一法令之解釋與適用，我國之立法例認為，非常上訴以統一解釋、適用法令為主旨，惟於原判決違背法令且不利於被告者，非常上訴判決之效力始及於被告，其他情形則不然，此觀諸刑事訴訟法第447條、第448條之規定甚明，足見非常上訴審本諸其糾正法令之解釋、適用之目的，原則上其判決結果僅具論理之效力而不實質之效力（亦即原判決實質上並無變更），例外地在於非常上訴審依刑事訴訟法第447條第1項第1款或同條第2項之規定，撤銷原判決，並就該案另行判決，或發回原審法院依判決前之程序更為判決時，方使原判決發生實質上之變更，且其中又僅於原判決不利於被告，或原審誤無審判權而為不受理判決，而為審及利益之考量時，非常上訴之判決始對於被告發生效力。經查：本件原確定判決係因誤認異議人為累犯而加重其刑，經最高法院撤銷，並就該案另為有利於異議人之判決，非常上訴審既係代替原審，依據原審所認定之事實，就原審裁判時所應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法，則其判決應僅就原審適用累犯之規定加重其刑而違法之部分為糾正，並因此一違法部分原判決係不利於被告，故非常上訴之判決效力及於「被告」。惟此非謂所有已然確定，而與該確定判決有關之其他既定法律關係，亦因該非常上訴之判決，而發生變動，蓋非常上訴判決既係對判決本身所為之糾正，且係「有限度」地對於被告發生效力，非常上訴判決以外之其餘法律關係本不在非常上訴判決糾正之列，自不因非常上訴判決而有所變動，否則以非常上訴之提起並無期間之限制，所有確定判決之當事人均將因此統一法令之解釋與適用之程序，時時處於不確定之狀態，勢必損及法律之安定，故法務部未慮及異議人因竊盜案件所執行之假釋，已因法務部未於
86年12月12日前撤銷假釋，而視為執行完畢，猶以93年12月15日法矯字第930904124號函認以非常上訴判決之效力及於被告，進而認為據該非常上訴審所為之判決撤銷異議人之假釋於法並無不當，顯屬誤會。
八、綜上所述，法務部關於撤銷異議人因前開竊盜案件假釋之命令既不合法，則臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度執更岸字第1819號，據前開法務部之命令通知異議人應執行有期徒刑2年6月15日殘刑之執行命令於法亦有未合，異議人之異議有理由，前開執行殘刑之命令應予撤銷。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國94年11月30日
刑事第七庭法官卓立婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國94年12月6日
書記官李春慧