裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2736號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2736號上訴人即被告 陳履仲 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第375號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳履仲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於民國105年3月間某日，在新北市新店區某處，向某真實姓名及年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元代價，購得改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起非法持有之。嗣陳履仲於107年2月4日晚間10時5分許，因另案違反毒品危害防制條例案件（業經本院以108年度上訴字第1545判決）為警查獲時，為警發覺正在拆解槍枝，而在其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內執行附帶搜索後，扣得上開改造手槍，而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告陳履仲對於確有於105年3月間某日，在新北市新店區某
處，向某姓名年籍不詳之成年男子，以2萬元之代價，購得扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起非法持有，嗣於107年2月4日晚間10時5分許，為警○○○區○○路○段○○○號查獲之事實，已於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中均供認不諱（見偵卷第9至10頁、第47頁背面、原審卷第20頁背面至第21頁、第65頁背面至第66頁、本院卷第62頁、第122至123頁）。經查，被告之上開自白供述，核與證人即被告友人 簡志哲 於警詢時證述之查獲情節，大致相符（見偵卷第21頁），並有刑案現場照片8張、桃園市政府警察局保安警察大隊107年2月5日職務報告1份在卷可稽（見偵卷第39至41頁），及扣案改造手槍1支可資佐證，足認被告之自白供述，確與事證相符。㈡被告上訴意旨辯稱：撞針欠缺撞針的固定螺絲，且鑑定沒有
經過實彈試射，不能證明有達到動能閾值，應該不具有殺傷力；槍枝欠缺固定螺絲，被告以為無殺傷力才會收藏、也是被騙云云。惟本院經查：
①關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無
論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院107年度台上字第1360號判決意旨參照）。又依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」槍枝殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」鑑定之。所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗。故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，此法與美國等外國之鑑定方法雷同（最高法院104年度台上字第862號判決意旨參照）。再「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」。如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」鑑定（最高法院103年度台上字第2083號判決意旨參照）。
②本件扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢
驗法鑑驗結果，認送鑑定手槍1支（槍枝管制編號000000000
0），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺撞針固定螺絲，惟經裝填具底火之適用彈殼後測試，可擊發，認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年3月12日刑鑑字第1070016163號鑑定書、107年11月6日刑鑑字第1070083832號函各1份附卷可考（見偵卷第55頁至第57頁背面、原審卷第45頁）。再本件鑑定證人 陳彥廷 亦於本院審理中到庭證稱略以：扣案槍枝係伊所鑑定，撞針固定螺絲作用只是在固定撞針，有沒有固定螺絲均不影響扣案槍枝之殺傷力，因為本案槍枝是火藥式槍枝，無須以動能測試法來試射，動能試射法是在試射空氣槍部分，用機械手臂試射也只是在試射非制式子彈的情況下所使用，並不是在鑑定槍枝的殺傷力。一般改造槍枝都是以檢視法、性能檢測法進行鑑定，扣案槍枝雖缺少固定螺絲，但經裝填常見的9厘米子彈，確實擊發功能正常等語（見本院卷第115至118頁）。是參諸前揭最高法院判決揭櫫之非制式槍枝鑑定常規，刑事警察局針對本件扣案之「非制式」槍枝，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「檢視法」、「性能檢驗法」進行鑑定，核屬適法之鑑定方法。而且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。被告上訴及辯護意旨仍執前詞，指摘本件槍枝未經實彈試射，且槍枝欠缺撞針固定螺絲，應無殺傷力云云，自無可採。
③我國對於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，而
非寬鬆放任，現行法律並不許民眾非法持有具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體及網際網路廣為報導，乃眾所週知之事實。而非制式槍枝之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，被告自稱經由某處向身分不詳之賣家購入持有扣案槍枝，其購入來源既非永續經營、信譽良好之店家，被告自應係基於非法持有具殺傷力槍枝之風險，否則即不可能以2萬元之代價購入扣案槍枝，且坦承持有違禁物（見本院卷第60頁）。是被告主觀上確有非法持有具殺傷力槍枝之主觀犯意，亦堪認定。被告上訴意旨辯稱，槍枝欠缺固定螺絲，被告以為無殺傷力才會收藏、也是被騙云云，亦無理由。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102年度台上字第3172號判決、90年度台非字第21號判決意旨參照）。是被告自105年3月間某日取得本件扣案槍枝後，迄至107年2月4日為警查獲時止，其持有扣案槍枝屬行為之繼續，應至持有行為終了時，僅論以一罪。
㈡被告前曾因犯詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃
簡字第2035號判決處有期徒刑2月確定，於106年2月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，本案係於上開有期徒刑執行完畢後，5年內因故意再犯有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院釋字第775解釋文參照）。本院審酌刑法第47條第1項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故須予以加重。然觀之刑法第47條第1項之加重理由，與刑法第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違反重複評價禁止之原則。被告雖已合乎累犯之要件，然本院就其前科品行關於前罪係因詐欺案件遭法院判刑，於執行完畢前後持續為本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行等情，其所犯情節均已為刑法第57條各款所含括，且為不同性質之犯罪類型，併為審酌在量刑時予以考量，自無再依累犯之規定加重其刑之必要。公訴意旨認為本件仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽，併此指明。㈢被告上訴意旨又謂：被告持有本件槍枝並未持以犯罪，且被
告從事廚師工作，在家裡開設之餐廳幫忙，且槍枝沒有固定螺絲，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布時立法以旨乃係認為，現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。因此，本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。本件被告持有之上開改造手槍雖欠缺撞針固定螺絲，惟經裝填具底火之適用彈殼後測試，可擊發，認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，業據本院認定如上。被告自105年3月間某日起持有上開改造手槍至被查獲時止，時間非短暫，已足認對社會安全具有相當程度之危險性，依一般社會通念，持有槍枝之犯罪情狀並非輕微，客觀上並不足以引起一般人之同情，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，至於被告所主張上開理由，依上所述，僅係刑法第57條量刑之考量因素，自不得為酌量減輕之理由。是被告上訴意旨主張，本件應依刑法第59條之規定減輕其刑，亦無理由。㈣被告上訴意旨另辯稱：本案符合是自首，因為當初是警察盤
查，我因為有朋友看到警察心虛從我車子下車，當時我還在車上，警察就開我的車門，問我車上有沒有違禁品，我就說我車上有槍枝，然後就被另一個警察拉下車云云。惟被告為警察獲當時，係因為員警發現被告在藏東西，被告才交出安非他命，因而附帶搜索被告置於腳踏墊上之包包，因而查獲扣案槍枝，業具被告於警詢中供述綦詳（見偵卷第9頁背面），被告雖否認正在拆解槍枝時為警發現，然查獲員警陳風烈當時確實目睹被告正在拆解槍枝，而已發現被告持有扣案槍枝，亦有職務報告1份在卷可佐（見偵卷第41頁），且被告於偵查中亦供稱，當時正在後座整理車子腳踏墊等語（見偵卷第47頁背面）。是依上以觀，本件被告既已自承當時是為警查獲毒品時，附帶搜索查獲扣案槍枝，既非自首；且員警當時既已目睹被告在後座拆解槍枝，已發現被告持有槍枝之犯罪嫌疑，也不是被告主動向警供出持有槍枝，也不符合對於未發覺之犯罪自首而受裁判之要件。是被告上開主張，亦無理由。
三、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨所主張不可採之理由，業據本院一一指駁如上。本院再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知槍枝對社會治安之危害性，竟未經許可持有扣案槍枝，持有槍枝係因為沒當過兵也沒碰過槍，想買來收藏之犯罪動機與目的，以及持有槍枝之犯罪手段；再兼衡被告非法持有槍枝之種類、數量及持有之期間、犯後態度、有本院被告前案紀錄表所載之前科素行、自述為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第66頁）等一切情狀。綜合考量，認原審判決對被告所犯情節，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，併就扣案違禁物依法宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍持前詞再予爭執，顯無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官俞秀美法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國108年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。