裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2243號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2243號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告曾致諺選任辯護人簡銘昱律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第618號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第3969號、第4411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告曾致諺為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：證人羅永安就被告分別於民國104年
5月16日、同年5月25日共同販賣第三級毒品愷他命給「 偉哲 」、 張庭齊 等情，迭經證人羅永安於警詢時、偵訊中證述綦詳，雖證人羅永安就與被告共同販賣愷他命過程之細節陳述有所不一致，然證人之記憶力本隨時間之經過而日益模糊，本件案發迄於審理時對證人行交互詰問，已歷時甚久，證人之記憶應不復案發初期清楚，原審未審酌及此，逕採證人羅永安於原審準備程序所述，遽認其於警詢及偵訊時所述非無瑕疵而不予採信，似有執小異而棄大同，有害實體真實之發現，自難謂妥適。原審認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。
三、經查：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院108年度台上字第1361號判決意旨可資參照）。
㈡查證人羅永安係檢察官所指與被告共同販賣第三級毒品愷他
命予「偉哲」、張庭齊之共犯，其於警詢、偵查中所為不利於被告之供述，揆諸前揭說明，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。而查，證人羅永安於警詢、偵查中所為不利於被告之供述（即供述其代「偉哲」、張庭齊向被告購得愷他命），除與其於原審之陳述不一致外，亦與證人張庭齊於原審證述無委由羅永安購買愷他命等語不符，而「偉哲」查無其人，卷內通訊監察譯文亦未顯示羅永安有代「偉哲」、張庭齊向被告購買愷他命之情節，綜上，證人羅永安於警詢、偵查之陳述無補強證據可佐證其真實性，無從憑以認定被告有檢察官所指之犯罪事實。
四、從而，原審以依檢察官提出之證據，尚從使法院形成被告有罪之心證，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告之犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官並未提出任何新事證，無補強證據以證明證人羅永安於警詢、偵查中所為不利於被告之供述係與事實相符，僅以證人羅永安於警詢、偵查時之陳述較其於原審所述可信為由提起上訴，指摘原審判決不當，其上訴為理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官何治蕙提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官高建華中華民國108年10月30日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第618號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告曾致諺男25歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○號4樓（現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）選任辯護人財團法人法律扶助基金會簡銘昱律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3969號、第4411號），本院判決如下：
主文曾致諺無罪
理由
一、公訴意旨略以：被告曾致諺、羅永安（本件被訴販賣與被告曾致諺共同販賣第三級毒品部分，業經本院於105年3月16日以104年度訴字第618號、第661號判決無罪確定）明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得任意持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以0000000000行動電話門號為聯絡工具，而共同爲下列販賣第三級毒品之行為：
㈠被告曾致諺、羅永安於民國104年5月16日清晨5時許，以
新臺幣（下同）1,200元至1,500元之代價，透過羅永安交付，販賣第三級毒品愷他命予綽號偉哲（真實姓名、年籍不詳）之人。
㈡被告曾致諺、羅永安於104年5月25日15時25分許，在基隆
市○○路777電動遊藝場，以1,200元至1,500元之代價，透過羅永安交付，販賣第三級毒品愷他命1小包予張庭齊。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本件被告曾致諺既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又法院之審判，必須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，檢察官應負責說明法院達致「毫無合理懷疑」之程度，使形成被告確實有罪之心證，此即刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、本件檢察官起訴被告曾致諺與羅永安共同販賣愷他命予「偉哲」及張庭齊，主要係以被告曾致諺之供述、證人即共犯羅永安之證言及被告曾致諺與證人羅永安間之通訊監聽譯文為主要論據。查被告曾致諺於本院104年11月23日審理中供承確有於公訴意旨所示時、地，交付重量不詳之愷他命1包予羅永安，且同時各自羅永安處收得1,300元之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：這2次都是其代羅永安向綽號「 昇哥 」之男子拿愷他命，其並未販賣愷他命予「偉哲」、張庭齊等語（見本院104年度訴字第618號卷一第27頁反面）。經查：
㈠證人羅永安於104年9月7日偵訊時固證稱：先後代「偉哲
」、張庭齊，於公訴意旨所示時、地，各以1,300元，向被告曾致諺購得重量不詳愷他命各1包等情（見104年度偵字第3969號卷㈠第305頁），然證人羅永安嗣於本院104年12月25日準備程序時則證稱：係其本人向被告曾致諺購買愷他命，購入後係供己施用，而非代「偉哲」、張庭齊購買之情（見本院104年度訴字第661號卷第40頁反面-第41頁反面），是有關證人羅永安於公訴意旨所示時、地，自被告曾致諺處取得愷他命，究係證人羅永安為自己購買，或是代「偉哲」、張庭齊購買，證人羅永安先後供述即有不符，檢察官起訴被告曾致諺所憑之證人羅永安於檢察官偵訊時不利於被告曾致諺之證言是否為真，自應調查其他必要證據，以察明是否與事實相符㈡被告曾致諺於104年9月8日檢察官偵訊時供稱：有幫證人
羅永安拿愷他命，104年5月16日及25日各1次，不清楚後來證人羅永安拿給誰施用等語（見104年度偵字第3969號卷㈠第240-241頁）；於105年1月21日本院審理時證稱：10
4年5月16日及25日，在我工作的777遊藝場，證人羅永安有跟我拿2次愷他命，證人羅永安說是自己要施用，我不認識證人羅永安所說的張庭齊等語（見本院104年度訴字第
618號卷㈢第140反面-第141頁正面），可見被告曾致諺並不知證人羅永安係代「偉哲」、張庭齊等人購買愷他命之事實，是證人羅永安之證言無從資為被告曾致諺不利之證據。
㈢證人張庭齊於本院105年1月21日審理時到庭結證稱：我是
證人羅永安的朋友，認識1、2年，我沒有施用任何毒品，也沒有任何毒品前科，我不知道證人羅永安為何會說曾經在
104年5月16日、25日代我向被告曾致諺購買愷他命等語（見本院104年度訴字第618號卷㈠第141頁反面），是有關證人羅永安證述代張庭齊購買愷他命乙節，顯與證人張庭齊之證言不符，而難採信。
㈣被告曾致諺所有之0000000000號行動電話與證人羅永安所持
用之0000000000號行動電話間雖有如下之通訊監察譯文（見
104年度偵字第4411號卷第105-106頁反面），然觀諸通訊監聽譯文內容，並未能顯示證人羅永安係代「 偉哥 」、張庭齊向被告曾致諺購買愷他命之情節，是該通訊監察譯文自無足資為不利被告曾致諺之證據：
①104年5月16日2時59分33秒，證人羅永安撥打電話給被告曾致諺：
羅：喂？你在哪裡？曾：外面啊。
羅：外面哪裡啊？曾：神秘的地方。
羅：我想你啊。
曾：好。
羅：啊？曾：我等一下看哪裡跟你約。
羅：我現在要過去找你啊。
曾：等我一下，我想一下約哪裡啊。
羅：好啊，你快點，我時間有限。
曾：好。
羅：好，掰掰。
②104年5月16日5時1分22秒，證人羅永安撥打電話給被告曾致諺：
羅：喂。
曾：喂。
羅：喂，你詐騙集團喔。
曾：......羅：啊？我現在很急耶。
曾：好啦，等一下打給你。
羅：你在哪裡啦。
曾：......羅：啊？我現在很急耶...我快暈倒了...曾：......羅：啊？你講話我聽不到...啊...曾： 蘋果 ......羅：啊...③104年5月16日5時04分15秒，證人羅永安撥打電話給被告曾致諺：
羅：喂，你剛剛說甚麼？曾：我跟你講了很多遍了。
羅：啊？曾：剛講了很多遍了。
羅：靠八，我聽不到魅，喂......④104年5月25日15時25分19秒，證人羅永安撥打電話給被告曾致諺：
羅：喂？曾：怎樣？羅：你在那裡？曾：777。
羅：啊。
曾：我在777。
羅：777？曾：777。
羅：777。啊你......我想你，有嗎？曾：來再講啊。
羅：啊。
曾：來找我啊。
羅：好，我等一下去找你，啊「一樣」喔。
⑤104年5月25日15時52分27秒，證人羅永安撥打電話給被告曾致諺：
曾：喂？羅：外面。
㈤證人 羅至凱 於本院105年1月21日審理時證稱：我是證人羅
永安的父親，證人羅永安於104年5月間被我發現在家中房間內施用愷他命，後來證人羅永安有答應我不再施用，我就跟他說「你一定要戒，你不戒的話老爸真的會死給你看，我一定要讓你後悔一輩子」，後來證人羅永安於104年9月7日被警察帶到警局作筆錄，我太太打電話給我，我有趕到警局陪證人羅永安作筆錄，我可以聽到警察對證人羅永安的問話等語（見本院104年度訴字第618號卷㈠第142頁正面-第144反面），據此，證人羅永安即有可能係因恐證人羅至凱發見其施用愷他命，因而謊稱係代「偉哥」、張庭齊向被告曾致諺購買愷他命乙節，從而，證人羅永安證稱係向被告曾致諺拿愷他命以販賣給「偉哥」、張庭齊等情是否屬實，即甚有可疑。
㈥綜上所述，被告曾致諺雖供稱有各以1,300元之金錢，代證
人羅永安，向綽號「昇哥」之人，取得愷他命之事實，然證人羅永安之證言顯示，證人羅永安或證述是代「偉哥」、張庭齊之人購買，或證稱是爲自己購買，所證前後歧異，已難採信，且證人張庭齊則證述並無委由證人羅永安購買愷他命等情，而證人「偉哥」則查無其人，無法取得其證言，至前開監聽譯文內容則無法顯示被告曾致諺有與證人羅永安有如公訴意旨所指共同販賣愷他命予「偉哥」、張庭齊之人，從而，本件公訴意旨所指被告曾致諺與證人羅永安共同販賣愷他命予「偉哥」、張庭齊之事實，依檢察官提出之證據，尚從使本院形成被告曾致諺有罪之心證，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告曾致諺有罪之確信，自應認被告曾致諺之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告曾致諺無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官施又傑法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月26日
書記官許懿鈞