裁判字號：臺灣基隆地方法院99年基簡字第971號民事裁定
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣基隆地方法院民事裁定99年度基簡字第971號被告即反訴原告 楊羅杏 訴訟代理人 林清汶 原告即反訴被告 李新營 上列當事人間「分配表異議之訴」事件，被告提起反訴，本院裁定如下：
主文反訴原告之訴駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
理由
一、本件被告提起反訴之利益為新臺幣（下同）1,125,346.00元（即反訴原告請求更正後之1,380,240.元，減去原可分得之255,894.元之差額），已逾50萬元，且本件並非民事訴訟法第0427條第２項所列之各種訴訟，本不應適用簡易程序審理及裁判。惟兩造對於本院適用簡易程序均不抗辯而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第0427條第４項之規定，視為當事人有適用簡易程序之合意；本件本院適用簡易程序處理，並無不合，先予敘明。
二、反訴原告提起反訴主張：(一)民國（下同）85年５月民法物權編修正草案第0860條之２曾有「抵押權約定有存續期間者，其存續期間之約定無效。」之規定，因此在普通抵押權，並無約定存續期間之必要。又依最高法院66年臺上字第1097號判例有關最高限額抵押權之內容略謂：「此種抵押權約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權皆為抵押權效力所及……。」可見於普通抵押權，向無「存續期間」之約定，並可就此區分最高限額抵押權與普通抵押權兩者之差異。本件反訴被告２筆抵押權均有「存續期間」之約定，亦即債權人與債務人間在該存續期間及設定金額範圍內可以預定不特定擔保債權。又普通抵押權其實際債權額應與設定金額一致，否則即屬最高限額性質。本件反訴被告受讓自訴外人 黃林菊 之本票債權債權額各為新臺幣（下同）100.萬元及114.萬元，合計214.萬元，然抵押權所設定之擔保債權額各為100.萬元及200.萬元，合計300.萬元，其設定登記金額顯與實際債權不同而非屬特定債權，其屬最高限額抵押權甚明。另依民法第0881條之１第２項及第0881條之14規定可知，最高限額抵押權所擔保範圍為「一定法律關係」或「票據」所生權利，係債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額範圍內之不特定債權，而本件反訴被告所受讓之債權均係基於票據法律關係所生，故反訴被告之抵押權應屬最高限額抵押權。
(二)依反訴被告所陳報之債權金額計算表所載，其利息係自86年起算，可知反訴被告於90年５月９日自訴外人黃林菊受讓債權及抵押權時，債務人 高志雄 及 高張月雲 已停止支付債權本金或利息，依民法第0881條之１第３項規定，反訴被告所受讓之本票債權應不屬於優先擔保之債權。(三)債務人高志雄、高張月雲所共同簽發金額分別為100.萬元及114.萬元之本票，到期日分別為86年３月25日及86年５月５日，依票據法第0123條第１項規定，上開本票債權請求權於89年間已因罹於時效而消滅。又依民法第0880條及第0881條之15規定，抵押權人應於所擔保債權消滅時效完成後５年內行使抵押權，否則抵押權即因５年除斥期間之經過而消滅；反訴被告遲至97年始實行抵押權，該抵押權所擔保之債權即不享有優先受償權。為此於本訴言詞辯論終結前，提起「分配表異議之訴」之反訴，請求判決：本院97年度執字第016357號拍賣抵押物強制執行事件99年12月２日作成之分配表，表２反訴被告受分配金額應更正為０元，反訴原告受分配金額應更正為1,380,240.元。
三、反訴被告則以：反訴原告未依強制執行法第39條之規定聲明異議，其提起本件「分配表異議之訴」之反訴，即非合法等語，資為抗辯。
四、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意見者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，無庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」強制執行法第39條、第41條第１項分別定有明文。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開強制執行法第39條之規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第１項之規定，提起分配表異議之訴。依上開規定，得提起分配表異議之訴之原告，應以已於分配期日一日前向執行法院提出書狀聲明異議，異議未經終結，且異議人未曾依同一事由就有爭執之債權提起其他訴訟者為限，否則即不合法（參見前大法官楊與齡編著「強制執行法論」86年７月修正版第390.頁以下）。
五、查本件強制執行事件所定分配期日為99年12月17日下午３時，本院民事執行處亦已依法通知債權人及債務人，此有本院民事執行處99年12月２日基院義97執勤字第016357號函及送達證書附卷可稽。反訴原告並未於收受分配通知後，於該期日一日前對分配表聲明異議，亦經本院依職權調取上開強制執行事件之卷宗核閱明確；而上開欠缺復無從補正，故反訴原告提本件反訴，顯難認為合法，應予駁回。
六、依民事訴訟法第0436條第２項、第0249條第１項第６款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年4月20日
基隆簡易庭法官林金發以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000.元，抗告於本院合議庭。
中華民國100年4月20日
法院書記官林建清