裁判字號：臺中高等行政法院99年停字第22號裁定
裁判日期：民國99年12月10日
裁判案由：聲請停止執行
臺中高等行政法院裁定
99年度停字第22號聲請人 楊睿祥 （原名 楊超然 ）代理人 黃清濱 律師複代理人 林孟毅 律師相對人彰化縣政府代表人 卓伯源 代理人 楊香莉 上列當事人間醫師法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）本件相對人彰化縣政府，以聲請人有醫師法第28條之4規定之情事，情節重大，業經行政院衛生署99年4月12日衛署醫字第0990261039號行政處分書廢止醫師證書在案，爰依醫師法第8條之1第1項第1款之規定，廢止聲請人彰衛醫字第Z000000000號醫師執業執照。惟衛生署處分及相對人99年4月29日府授衛醫字第0990022480號裁處書（下稱原處分）有諸多不合法之處，合法性顯有疑義，本件聲請人已分別針對衛生署及相對人之處分提起行政訴訟，亦針對衛生署處分聲請停止執行，均經鈞院審理在案，復因本件原處分之執行，將對聲請人發生難於回復之損害，且有急迫情事，懇請鈞院依行政訴訟法第116條第2項規定，裁定停止原處分之執行。
（二）原處分之執行，將對聲請人造成難以回復之損害，且有急迫情事，應符合行政訴訟法第116條第2項停止執行之要件：
⒈本件聲請人因在病歷上為不實記載之事實而遭檢察官起訴
，並遭受害保險公司求償，且經臺灣桃園地方法院98年度易字第861號刑事判決，判決聲請人應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日（刑事部分已上訴二審，目前二審法院審理中）。聲請人別無所長，而衛生署處分及原處分廢止聲請人醫師證書及醫師執業執照將完全剝奪聲請人之工作機會，若衛生署處分及原處分一執行，聲請人即將無法再從事醫生之工作而欠缺與保險公司和解之資力，進而影響聲請人與保險公司達成和解之可能，而本件在刑事上非屬重大犯罪，如聲請人能與保險公司達成和解，則聲請人必能獲得刑事上訴法院在審判上給予自新的機會，從輕發落。是以，衛生署處分及原處分之執行，將斷絕聲請人與被害保險公司和解之可能，進而使聲請人現在正在進行之刑事訴訟程序無法獲致較有利之判決，將造成聲請人難以回復之損害，且有急迫情事。
⒉再者，若二審法院維持一審之判決（假設語氣），則聲請
人如欲以易科罰金之方式代替2年有期徒刑之執行，勢必需要有相當之工作機會與工作能力以賺取足夠之金錢，然而若維持衛生署處分及原處分之執行，勢將完全剝奪聲請人以其醫師專業能力工作之機會，致使聲請人無資力繳納易科之罰金，將迫使聲請人需接受入監服刑2年，使其自由完全遭受剝奪，將造成聲請人難以回復之損害，且有急迫情事。
（三）原處分停止執行，並未對公益造成重大影響：再查，本件聲請人已深切反省其過錯，不但對刑事偵查、審理及衛生署之調查皆據實以報，且亦積極與被害保險公司和解，可見聲請人已認真改過，已無再犯之可能，縱使繼續執行醫師醫療業務亦不會再有違法之情事發生，反而會更戰戰兢兢地執行醫療業務、服務廣大民眾，實無可能對社會大眾就醫安全及健康權益造成任何危害，故縱使未廢止聲請人醫師執業執照，亦不會對公益有重大影響，應符合停止執行之要件。
（四）衛生署處分、原處分及駁回聲請人停止執行之決定、訴願決定有諸多不合法之處，聲請人之起訴主張，非在法律上顯無理由：
⒈聲請人於99年4月30日已依法對上開衛生署處分提起訴願
並申請停止執行，嗣訴願雖經行政院駁回，然聲請人已依法對衛生署處分及上開訴願決定提起行政訴訟，並依法聲請停止衛生署處分之執行（現由臺北高等行政法院99年度停字第65號案件審理中），足認上開衛生署處分之合法性仍存有諸多疑義，尚待司法判決判斷之。故在聲請人就衛生署處分之行政爭訟確定前，該處分之合法性尚未確定，從而原處分逕以該顯有爭議且未確定之行政處分為裁處依據，尚嫌速斷，更與醫師法第8條之1第1項第1款之規定有違，蓋因該條文所規定之「經廢止醫師證書」之情事，應係指該廢止醫師證書之行政處分，經受處分人循行政救濟途徑予以爭訟，在窮盡救濟手段，仍維持行政處分之效力確定後，亦即該廢止醫師證書之行政處分自始確定不得再行爭執後，始得依醫師法第8條之1第1項第1款之規定廢止執業執照。
⒉原處分所依據之衛生署處分，有諸多不合法之處，故原處分亦存有相同疑慮，詳述如下：
⑴衛生署處分理由依據無關及不完整之事實而對聲請人為醫師法最嚴厲之處分，已構成裁量濫用：
①衛生署處分說明二、事實部分，末句既稱「 盧碧蓮 部
分業因逾裁處權時效，不予裁罰，並予指明。」等語。然查，該部分之論述仍將涉及盧碧蓮部分之事實載入其中。顯見衛生署處分亦將有關盧碧蓮之部分列入處分之考量。從而，衛生署處分顯有依據無關之事實而為處分之違誤，亦有處分理由矛盾的違誤。
②衛生署處分說明二、事實部分，有關涉及 王麗翔 之部
分記載「王麗翔於96年12月28日前往基隆醫院，同樣由楊醫師進行手術切片檢查，楊醫師又將王麗翔之未罹癌組織切片與 傅建森 前所交付之癌症組織調換後送驗。復於97年1月7日進行對王姓病人進行乳房切除手術，再於同年2月18日至同年7月14日，施予化學治療。本署曾為此於99年3月4日上午9時30分訪談受處分人，經渠坦承並且製作訪談紀錄在卷。」等語。惟查，聲請人當時係向訪談人員陳述，雖有對王姓病人進行乳房局部切除手術，然僅切除王麗翔經檢查出之不正常組織，並未如乳癌手術般做根除性切除的手術，且係再確認王麗翔並不會接受注射到癌症治療藥物，（王麗翔保證會以生理食鹽水掉包注射），此有訪談紀錄影本乙份可稽。因此，聲請人固有開立該藥劑，惟王麗翔已以生理食鹽水掉包注射，因此，癌症治療藥物實際上並未施打到王麗翔體內，並未對王麗翔造成身體傷害，此部分業經王麗翔在刑事審理程序中證述，有相關審判筆錄可稽。未料，衛生署處分書對此部分論述未為記載，僅記載對聲請人不利之事實，顯已扭曲真相，致影響衛生署處分機關為正確、妥適之判斷，更已違反行政程序法第36條及第43條之規定，未審酌法律規定應加審酌之觀點，相關處分顯已喪失合法性及真實性。
③據上論結，衛生署處分有根據無關之事實且有應加審
酌卻漏未審酌之觀點，已構成裁量濫用之瑕疵，而屬違法之處分，從而，依據該存有嚴重裁量瑕疵之衛生署處分所做成之原處分，自應屬違法之處分。
⑵衛生署處分內容違反行政程序法第7條比例原則：
①按醫師法第28條之4及依同法第5條之規定，法律授權
行政機關對違反第28條之4規定之醫師，得為罰鍰、限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照或廢止醫師證書等處分，其中廢止醫師證書之處分為最嚴厲之處分且將無法再取得醫師證書，形同判決醫師死刑，完全剝奪聲請人身為醫師的工作權。然依前述，聲請人雖有在病歷為不實之記載，然並無切除王麗翔之正常組織，且亦未全部切除其乳房，亦未對其真正施行化學治療。相較於近日發現之切除正常子宮詐領保險金之案件，衛生署對聲請人為廢止醫師證書之處分似嫌過重，將來亦如何處理比聲請人惡性更加重大之行為。法律既明定不同之處罰方式，乃係授權行政機關依違規事實情節為判斷，就個案為適當處罰，若一律依重嚴厲裁罰，縱未逾越法律明定之範圍，亦已違比例原則，與法律授權裁量之目的不合，亦係行政裁量之濫用。且聲請人已深自反省其過錯，對刑事偵查及衛生署之調查皆據實以報，衛生署亦不應以聲請人的坦白而在整個司法審判程序未為一個確定之判決前，即對聲請人處以醫師法最嚴厲之制裁。
②又聲請人前經行政院衛生署中央健康保險局處以停止
特約1年處分，惟經聲請人向行政院衛生署中央健康保險局提出複核後，已改核處停約3個月，處分已經大幅減輕。更可見聲請人之違規情節顯未達應廢止醫師證書之程度，衛生署處分顯有違反比例原則及裁量權濫用之瑕疵，則依據衛生署廢止醫師證書處分所為之原處分亦同樣為違法之處分。
③次按「行政機關行使裁量權並非無限制自由任意為之
，必須受法律授權目的之拘束，且必須與個案情節有正當合理連結，裁量方向應依法律授權範圍並考量立法目的與個案情形，否則即屬裁量瑕疵與權力濫用，行政行為即屬違法。法律既明定罰鍰額度，乃係授權行政機關依違規事實情節為判斷，就個案為適當處罰，若一律依罰鍰上限裁罰，縱未逾越法律明定額度，仍有違比例原則，與法律授權裁量之目的不合，係行政裁量之濫用。」。
④又按醫師法第28條之4及依同法第5條之規定，法律授
權行政機關對違反第28條之4規定之醫師，得為罰鍰、限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照或廢止醫師證書等處分，其中廢止醫師證書之處分為最嚴厲之處分，且將無法再取得醫師證書，形同判決醫師死刑，完全剝奪聲請人身為醫師的工作權。經查，本件聲請人雖有出具不實之診斷書，惟並無切除王麗翔之正常乳房組織，且亦未全部切除其乳房，亦未對其真正施行化學治療。相較於近日發現之切除正常子宮詐領保險金之案件，衛生署處分對聲請人為廢止醫師證書之處分似嫌過重，日後將如何處理比聲請人惡性更加重大之違規行為。況本件聲請人僅為初犯，且應予以裁處之犯罪情節僅有王麗翔之部分，依前揭說明，本件醫師法第28條之4既明定不同之處罰方式，且限於情節重大者始得廢止醫師證書，實乃係授權行政機關依違規事實情節為判斷，就個案為適當處罰，若一律依最重嚴厲裁罰，縱未逾越法律明定之範圍，亦已違比例原則，與法律授權裁量之目的不合，亦係行政裁量之濫用。
⑤另聲請人已深自反省其過錯，對刑事偵查及衛生署之
調查皆據實以報，衛生署處分實不應以聲請人的坦白而在整個司法審判程序未為一個確定之判決前，即對聲請人處以醫師法最嚴厲之制裁，此亦有失公允。且本件聲請人並未對王麗翔之身體造成實質之傷害，已如前述。可證，衛生署處分顯然已違反比例原則。
⑥又同樣涉及傅建森集團詐領保險金乙案之財團法人宏
恩綜合醫院、財團法人中心診所醫院、臺北縣立醫院板橋院區 黃維林 醫師，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴在案，而依追加起訴書所載，黃維林醫師在偵查時否認犯罪，並未如同聲請人坦承犯罪並配合調查，足證其犯後態度未如原告良好。另依據追加起訴書所載，黃維林醫師涉及之個案有 徐國安 和 楊文嘉 2人，且黃維林醫師為徐國安進行多達23次之化學治療，為楊文嘉進行多達17次之化學治療，相較之下，聲請人違規涉案應受裁罰者僅為王麗翔1人，且僅開立處方6次，並再三確認開立之藥劑不會施打進王麗翔體內。是以，無論自犯後態度或是進行化學治療之次數觀之，黃維林醫師之可非難性均較聲請人高出甚多，然行政院衛生署在新聞稿中擬對黃維林醫師做出之處分，仍與聲請人相同，均為廢止醫師證書，且行政院衛生署迄今仍未做出任何處分，而容任惡性較聲請人重大許多之黃維林繼續執行醫師業務，由此更足證原處分顯然過重，並嚴重違反比例原則，同時亦構成裁量權濫用之明顯瑕疵。
⑦此外，同樣涉及傅建森集團詐領保險金乙案之怡仁綜
合醫院 賴德興 醫師，其坦承不諱之犯後態度、涉案程度及違規情節等均與聲請人類似，然行政院衛生署並未對賴德興醫師予以和聲請人相同之最嚴厲之廢止醫師證書處分，反而係處以較輕之停業6個月處分。衡諸聲請人與賴德興同樣對犯罪事實坦承不諱，並全力配合院檢之調查和審理，足證2人均已深知反省，而行政院衛生署既能考量上情而給予賴德興醫師較輕之處分，卻對同樣深感悔悟之聲請人予以最嚴厲之廢止醫師證書處分，兩者相較，輕重差異極大，對於聲請人之處分顯然過重且有失公允，更無異係變相鼓勵涉案醫師在刑事案件審理時，不要輕易認罪或配合調查，蓋因無論是否坦承犯行，之後所受到之處分均為最嚴厲之廢止醫師證書處分，且不坦承犯行之人，反而能繼續執行醫療業務長達數年之久，故衛生署處分違反比例原則及存有重大裁量瑕疵乙節至為顯明。
⑧綜上所述，衛生署處分未能依據醫師法第28條之4及
同法第5條之規定，考量法律授權主管機關依照違法情節之輕重而應給予不同之處分，且未斟酌聲請人犯後態度良好，對刑事偵查、審理及衛生署之調查皆據實以報，且違規情節相較於另一位違規的黃維林醫師為輕，且一律配合調查，因此，若一概處以最重之廢止醫師證書處分，實已嚴重違反比例原則及存有重大裁量瑕疵。從而，依據該存有嚴重裁量瑕疵及違反比例原則之衛生署處分所做成之原處分，自應屬違法之處分。
⑶衛生署處分違反行政程序法第36條及第43條之規定：按
「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條、第43條定有明文。本件聲請人於衛生署訪談時，已將前述聲請人未對病患切除正常組織，且亦未全部切除其乳房，亦未對其真正施行化學治療等情全部告知查訪人員。惟查，詳閱衛生署處分內容，隻字未提及前述對聲請人有利之論述，亦未對此有任何的回應，顯然已違反行政程序法第36條及第43條之規定，已悖於法律對行政機關正當法律程序之要求。
⑷綜上所述，本件原處分所依據之衛生署處分有諸多不合
法之處，合法性顯有疑義，從而原處分之合法性當同等具有不合法之處，況聲請人已就衛生署處分提起行政訴訟，足認衛生署處分尚未確定，且合法性存有瑕疵，然原處分逕以該顯有瑕疵且未確定之衛生署處分為裁處依據，而未能待衛生署處分之行政爭訟確定，再據以依醫師法第8條之1第1項第1款之規定決定是否廢止聲請人之執業執照，當與醫師法第8條之1第1項第1款之規定有違，而屬違法之處分。
⒊另按所謂「原告之訴在法律上顯無理由」者，係指依原告
之起訴意旨明顯、不待調查即足以認定其顯無獲得勝訴之裁判而言，若依其主張須經審查始能得知是否有勝訴之可能時，即不屬之（參最高行政法院99年度裁字第2014號裁定意旨）。而本件聲請人於行政訴訟起訴狀理由中主張衛生署處分有違比例原則、裁量濫用之瑕疵，同時亦違反行政程序法第36條及第43條之規定等違法情事已如上述，從而依據衛生署處分所為之原處分亦存有相同違法之疑慮，此等事項均須經調查後始能判斷其主張是否可採，並非不待調查即得認定其顯無勝訴之望，故本件聲請亦符合原告之訴在法律上非顯無理由之要件。
二、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別規定明確。申言之，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行；另行政處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，但於公益有重大影響者，不在此限。至上開所稱「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言，有最高行政法院94年度裁字第316號裁判意旨可資參照。
三、經查：本件係源於聲請人之醫師證書遭到行政院衛生署以99年4月12日衛署醫字第0990261039號行政處分書予以廢止，相對人遂依醫師法第8條之1第1項第1款之規定，廢止聲請人之執業執照，業據聲請人陳述甚明，並有上開衛生署行政處分書及相對人作成廢止聲請人開業執照之行政處分書附卷可佐。此外，聲請人負責醫師不服行政院衛生署99年4月12日衛署醫字第0990261039號廢止其醫師證書之行政處分，除提起訴願外，其向臺北高等行政法院聲請停止執行行政院衛生署廢止醫師證書行政處分之事件，則經臺北高等行政法院以99年度停字第65號裁定駁回等情，有該院之裁定書附卷可憑。衡諸上情，系爭執業執照之前提要件，即聲請人之醫師證書既遭行政院衛生署廢止，則該廢止醫師證書之行政處分既已執行，且無停止情事，益難認系爭廢止執業執照之行政處分，有非由本院予以即時處理，否則難以救濟之急迫性，揆諸前揭說明，於法自有未合。再者，聲請人主張其將因原處分之執行而受有難於回復之損害，無非係以原處分將導致其無法執業，嚴重影響其與保險公司達成和解之可能及其工作機會遭剝奪之損害，且系爭處分於行政爭訟程序確定前，若不予執行，並不會造成任何損害，對於公益亦無任何影響云云。然查，聲請人治療病患，依一般社會通念，其報酬均係以金錢為之，是系爭處分效力之執行縱有損害聲請人之情事發生，其損害亦係得以金錢賠償者，並無難於回復之損害可言；至於聲請人認原處分效力執行之結果，將造成其與保險公司達成和解之可能及其工作機會遭剝奪之損害，惟此部分損害賠償之請求，非不能以金錢賠償獲得救濟或以他法回復，即不發生難於回復之損害。另醫師從事醫療行為，其執業與國民之身心健康影響至鉅，本件聲請人之醫師證書既經衛生署廢止在案，如仍准其繼續執行醫療業務，將對公益有重大危害，相對人依醫師法第8條之1第1項第1款規定廢止聲請人醫師執業執照，所欲維護之公益，明顯大於聲請人個人之利益。從而，聲請人上開主張，尚難認有不能回復之損害，且於公益有重大影響，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年12月10日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王茂修
法官莊金昌法官劉錫賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中華民國99年12月13日
書記官蔡宗融