最高法院109年度台上字第1691號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第1691號刑事判決

裁判日期：民國109年04月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第1691號上訴人 廖怡倫 選任辯護人 阮春龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月5日第二審判決（108年度上訴字第200
9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人廖怡倫有如原判決事實欄一所載運輸第二級毒品犯行，及事實欄二、三所載與 高宇榛 （另案審理）共同運輸第二級毒品犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人運輸第二級毒品1罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑，量處有期徒刑1年10月），及共同運輸第二級毒品共2罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，各量處有期徒刑1年6月）之判決，並定其應執行有期徒刑2年6月，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘憑以認定之理由。所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：上訴人前在大陸地區求學時認識高宇榛，高宇榛返回加拿大後，於民國107年6月間寄送大麻菸草予上訴人當禮物，但因上訴人表示未收到，高宇榛才又於同年10月間再補行寄送。高宇榛雖有2次寄送行為，但其實只是為了完成1次送禮之目的。且毒品數量甚微，上訴人復無對外販賣牟利之意，僅因長期在學，欠缺社會經驗，未能深思以致。上訴人已在大陸地區取得口腔醫學碩士學位，家庭正常，上訴人從未接觸毒品，如未宣告緩刑，而令其入監執行，有害其學習及將來發展。原判決量刑未審酌上情，並宣告緩刑，自有未合云云。
四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。至於緩刑之宣告，同係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以原判決未諭知緩刑而指為違背法令。原判決以第一審判決於量刑時已依刑法第57條規定，審酌上訴人先後3次運輸第二級毒品入境，危害社會秩序，助長毒品流通危險，兼衡其犯罪動機、家庭情形、教育程度暨其犯後坦認犯行等一切情狀，就上訴人所犯3罪，各量處有期徒刑1年10月、1年6月及1年6月，並定其應執行有期徒刑2年6月，其量刑尚屬適當，因予維持等旨。從形式上觀察，並無濫權、違法的情形存在。復敘明上訴人所受宣告刑既經定應執行有期徒刑2年6月，已與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，無從為緩刑之宣告等旨。經核於法並無不合，且此為原審裁量職權之合法行使，既未違反法律規定，又無濫用情事，亦不得任意指為違法。
五、上訴意旨仍執陳詞，對原審量刑之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由，其關於運輸第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又與前開事實欄一所示之運輸第二級毒品重罪有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月8日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月14日