裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第541號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第五四一號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人周敬恆右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第一七九號中華民國九十一年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第三四三三、三五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。民國八十八年十二月二十五日委託書、轉讓契約書上及八十九年一月二日讓渡證上偽造之「庚○○」署押各壹枚均沒收。又明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。民國八十八年十二月二十五日委託書、轉讓契約書上及八十九年一月二日讓渡證上偽造之「庚○○」署押各壹枚均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十七年五月十三日，以新台幣（下同）六十五萬元向 潘越 受讓位於苗栗縣苑裡鎮客庄里六鄰客庄五九之一三號苑裡當舖經營權，並於同年十一月四日，以庚○○名義為當舖負責人，向主管機關即苗栗縣政府申請營利事業變更登記獲准，詎其為圖出讓上開當舖，竟基於行使偽造私文書，使公務員登載不實之犯意，未經庚○○同意，先於八十八年十二月十五日，在上開當舖，以代理人身分，無權代理庚○○本人名義為讓渡人，簽署庚○○署押，並蓋用苑裡當舖章及庚○○所交付其保管之印鑑章於不知情之 劉貴金 所擬之讓渡書上，據以製作庚○○與劉貴金間當舖讓渡書後（此部分不構成偽造私文書），再於同年月二十五日，於前揭當鋪內，以庚○○名義為委託人、轉讓人，偽造庚○○署押各一枚，並蓋用苑裡當鋪之章於不知情之劉貴金所擬之委託書、轉讓契約書上，據以偽造庚○○與劉貴金間委託代辦當舖轉讓過戶委託書，及約定當舖讓渡前後債權債務責任之轉讓契約書私文書後，旋將上開無權代理製作之當舖讓渡書、偽造之委託書及轉讓契約書交付予不知情之劉貴金，再由劉貴金轉交予不知情之代書 黃榮幸 代辦該苑裡當舖之轉讓手續，其後並由黃榮幸以庚○○即苑裡當鋪之名義簽署庚○○署押一枚於已由劉貴金（盜）蓋好庚○○印鑑章、苑裡當鋪章之八十九年一月二日之讓渡證上（原審及公訴人均誤載為出讓書），並填寫該讓渡證之內容、另填寫營利事業變更登記申請書，並（盜）蓋庚○○印鑑章於其上，乙○○接續偽造上開委託書、轉讓契約書及利用不知情之劉貴金、黃榮幸偽造該讓渡證、營利事業變更登記申請書後，再由黃榮幸於八十九年一月六日，持前揭讓渡書、偽造之委託書、轉讓契約書、讓渡證、營利事業變更登記申請書，加以行使向苗栗縣政府申請變更登記負責人為 賴朝陽 ，更改當舖名稱為世華當舖，營業所則更易為苗栗縣○○鎮○○路二之三號，而取得轉讓價金二百三十萬元，使得不知情之經辦公務員將此不實變更登記事項登載於職務上所掌之營利事業登記申請書等公文書上，據以准許變更登記，並核發營利事業登記證，足生損害於苗栗縣政府對於當舖業登記及管理事項之正確性，並使庚○○因遭冒用名義受有擔負契約責任之損害。
二、乙○○明知登記其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○○段八三八之二地號土地及其上建號六二二號、門牌號碼為苗栗縣通霄鎮內島里三鄰內島三二之一號木造農舍一
棟之所有權狀二紙，均由庚○○轉交代書 陳喜燕 代為辦理設定抵押權事宜，並未遺失，竟因庚○○要求債權額過高而不願以上開土地、建物供庚○○設定抵押權，乙○○遂另起使公務員登載不實之犯意，先於八十九年五月初向不知情之代書 張正忠 稱請其代辦申報上開不動產之所有權狀遺失事宜，張正忠不疑有他，乃於八十九年五月十日，以代理人身分填具土地登記申請書，向苗栗縣通霄地政事務所申報上開所有權狀遺失，使不知情之經辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之權利書狀作廢公告、土地登記簿等公文書，據以補發所有權狀及辦理書狀補發登記，足生損害於地政機關對於土地、建物所有權狀核發管理之正確性。
三、案經告訴人庚○○訴由苗栗縣警察局通霄分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○於原審審理、本院調查、審理時固坦承有轉讓上開當鋪及聲請補發前揭所有權狀之事實，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：上開情事，事前均有告知告訴人庚○○，而庚○○與其交往多年，印鑑章係庚○○交伊保管使用，而該當鋪原係由其個人出資六十五萬元所承讓，庚○○並未出資，因其有自耕農之身分，不能登記為當鋪所有人，始信託登記於庚○○名下。然平日當鋪均由伊負責管理經營，實因需錢周轉，才將當鋪賣出去，其將之轉讓予他人，係處理其所有個人之財產，與庚○○無關，自亦無所謂侵占或背信可言；另上開土地與農舍，亦係由伊具名向壬○○所購，價金四百萬元，其中頭期款一百二十萬元、尾款三十萬元，係由其個人開立支票付款，其餘二百五十萬元，雖由庚○○之新竹企銀八德分行0000000000號帳戶內，轉匯至壬○○所有新竹企銀後龍分行帳戶代償其銀行貸款，然該二百五十萬元，原係由伊拿給庚○○，存入其彰化銀行苑裡分行00000000000-000號帳戶內，後匯給己○○去投資，後來己○○匯回庚○○上開新竹企銀八德分行帳戶內，故該二百五十萬元亦算係由其支付，因之該不動產亦係其個人出資所購，並非庚○○信託登記其名下。而上述不動產之所有權狀，本來放在庚○○處，係庚○○說要有保障，才一同去代書那裡要辦抵押設定登記，後來庚○○向伊說權狀遺失，方請代書申請補發云云。
二、經查：
（一）①右揭事實欄一之部分，業據被告乙○○於警訊初訊時大致坦承在卷，其供承
：（當鋪）平常都是由我在管理，我們也沒有特定要怎樣管理，一切都是順理成章地在經營，自然印章書類等也都是我在管理，當初也是經過她同意方過在她名下；我們經營了一年多之後，因為人手不足，而且又有些貸款要繳，所以想說頂讓給別人經營，好周轉一下資金：沒有經過庚○○同意（指轉讓當鋪之事），她從頭到尾也不知道這件事，因為我很困難，問她，她一定不同意的，所以不讓她知道，純粹是因為我有困難之處，並不是刻意不告訴她，得到二百三十萬元之讓渡金，我整個拿去還貸款，並沒有分給庚○○，她是最近幾天才知道這件事，這幾天就一直找我理論，我沒空和她談等語（見八十九年偵字第三四三三號卷第十三至十六頁），而被告其後於原審審理中亦自陳：上開警訊內容，係心理的話等情（見原審卷第七十八頁）。核與告訴人庚○○於警訊時所指稱：乙○○以伊的身分證、印章委託代書辦理，取得變更之營利事業登記，平日係乙○○在管理當鋪。後來覺得出入當鋪之人變少了，原來掛在牆上之營利事業登記證也不見了，於是懷疑當鋪被乙○○偷偷過出去，問乙○○，但乙○○否認，迄於八十九年六月二十六日當天，伊開車經過世華當鋪，根據招牌上之電話查詢結果，才知道被偷賣掉，問老闆賴朝陽多少頂讓金，但賴朝陽不肯說、隔日打電話向縣政府工商課查證，才確定苑裡當鋪被除名，已不存在，再質問乙○○，才承認此事，表示因為要繳利息，最近又周轉不靈才會這樣做，當鋪讓渡根本未經過伊之同意等情節（見同上偵查卷宗第十至十四頁）大致相符。
②另證人劉貴金於警訊、偵查中證稱：八十八年間賴朝陽想到苑裡開當鋪，就
委託伊去尋找牌照，當時問到苑裡當鋪經營人潘越，經潘越告知，已轉讓予乙○○，乃去找乙○○，詢問是否有意頂讓。直到八十八年十二月十五日，以二百三十萬元敲定，並於當天簽訂讓渡書，而讓渡書之內容由伊執筆，甲方讓渡人之簽名係由乙○○代簽。於簽約付款時，有問乙○○負責人登記是誰，乙○○說是登記在他太太庚○○名下，並表示可以全權處理，簽約當時庚○○沒有在場，多次接洽時，均由乙○○及 陳母 、 陳妹 等共商，第一次去的時候，庚○○剛從外面回來，當時係依據讓渡書第八條，指定賴朝陽為負責人，是請頭份的一家代書事務所黃榮幸送件，八十九年一月二日那份讓渡書（證），是代書所填寫。讓渡金交予乙○○，庚○○當時不在場等語（見同上偵查卷第二十三至第二十四頁、第六十、六十一、第七十五頁）。③又證人賴朝陽於警訊、偵查時證述：約於八十八年十一月份，伊想經營當鋪
業，乃請朋友介紹代書找有無當舖欲頂讓者，後來是透過代書向乙○○交涉，敲定價碼後，就由代書與乙○○簽約，頂讓金為二百三十萬元，受讓書不是伊簽的，印章是伊的，當時全權交由代書處理等語（見同上偵查卷第十七、十八、六十頁）。
④證人黃榮幸於偵查中亦證稱：八十九年一月二日庚○○、賴朝陽讓渡書（證
）、世華當鋪營利事業登記申請書，是伊填寫，是劉貴金將蓋好印章之讓渡書（證）交伊填寫後送件，是劉貴金授權伊簽庚○○之名字，未見過乙○○等詞（見同上偵查卷第七十六、七十七頁）。
⑤綜上可知，被告因周轉之所需，乃起意將苑裡當鋪轉讓，因恐庚○○不同意
，事前並未告知庚○○，並由被告一人私自處理，而有關上開代理之讓渡書、委託書、轉讓契約書、讓渡證及營利事業變更登記申請書上之庚○○之印
鑑章或其署名，均係由被告自為，或利用不知情之劉貴金，或透過劉貴金轉囑亦不知情之黃榮幸所為之，轉讓金亦由證人劉貴金交予被告，庚○○自始均未在場而不知情。此外，復有經無權代理之庚○○與證人劉貴金間讓渡書、偽造之委託書、轉讓契約書、讓渡證、營利事業變更登記申請書及苗栗縣政府八十九年七月四日八九府建工字第八九０００五三二六四號函暨所附苑裡當舖、世華當舖營利事業登記發證書件等影本在卷可參（見同上偵查卷第
四、五、二十五、二十七、二十八、四十七頁）。依此，足認被告確未經庚○○之同意，擅自或利用不知情之第三人偽造庚○○之署押及盜蓋其印鑑章於上述委託書等文件後，並加以行使，使得不知情之經辦公務員將此不實變更登記事項登載於職務上所掌之營利事業登記申請書等公文書上，據以准許變更登記，並核發營利事業登記證，而將苑裡當鋪轉讓予第三人之行為甚明。再不論當鋪是否由被告信託登記於庚○○名下（是否信託，容後敘明），惟既仍登記於庚○○名下，則被告未經庚○○同意，即擅自以庚○○名義轉讓，仍無解於被告有偽造文書等犯意。是被告事後翻異前詞，所為上開辯詞，應不足採信。事證明確，被告涉犯上開事實欄一之行使偽造私文書等犯行，堪以認定。
（二）①犯罪事實欄二之部分，亦據被告於警訊時大致供承在卷，其陳稱：我確實曾
經與庚○○到過羅代書事務所（即陳喜燕、寅○○夫婦開設）那邊要辦理這件事（指辦理上開不動產抵押權登記給庚○○乙事），沒有辦妥，因為權狀字號不符，因為我權狀在她那邊，她揚言要拿去地下錢莊借錢，我怕她真的這樣做才會至通宵地政事務所辦理權狀遺失，於公告一個月後，才補發新的權狀，當然新權狀的字號就不一樣，原本是交給羅代書，但是後來又給庚○○拿走，她揚言要拿去地下錢莊借錢，我怕，才會去報權狀遺失，是沒有遺失，但是我是情非得已才會這樣做等詞（見八十九年偵字第三五六三號卷第十九至二十四、四十一、四十二頁）。
②庚○○亦供稱：伊與乙○○向壬○○購買坐落於苗栗縣○○鎮○○○段八三
八之二地號土地及門牌號碼苗栗縣通宵鎮內島里三鄰內島三二之一號木造農舍一棟，價金係伊所出，但登記於乙○○之名下，因先前所有權移轉登記係
請子○○代辦，所有權狀乃向子○○拿。後來為擔保伊所支出之金額，與乙○○一起到代書陳喜燕之事務所，將上述權狀及身分證件等資料交予陳喜燕，辦理抵押權設定登記。但陳喜燕送件時，發覺權狀字號已變更，無法辦理，事後才知道乙○○向地政機關申請補發權狀，但該權狀根本未遺失，還在陳喜燕那裡等情（見同上偵查卷第七、八、四十二、四十三、五十五頁）。
③又證人陳喜燕證稱：伊於八十九年間，有接受乙○○及庚○○之委託，幫忙
辦○○○鎮○○○段八三八之二地號土地及建築物改良物抵押權設定給庚○○。於同年五月十五日當要送件時，乙○○對設定金額有疑義，原本設定八百萬元，認為過高，要拿回修改，於是伊至通宵地政事務所把文件取回，等於沒有設定成功，這是第一次；第二次係於同年六月十六日左右，乙○○、庚○○又到事務所，將金額改為四百萬元。伊寫好後，於六月二十日送件，經調閱土地登記簿謄本，發覺書狀字號已變更，無法辦理，於是又拿回來。
乙○○原權狀字號為○○六七七二（指土地權狀）、申請補發字號為○○九八九六號，原權狀根本沒有遺失，從第一次辦理到現在，權狀都完好如初擺在我這邊。當初係乙○○告訴伊庚○○會拿權狀給伊，乙○○申請核發新權狀並無告訴伊，只有至代書事務所來討論設定債權金額。乙○○係於八十九年四月二十八日前，先以電話告知伊要辦理設定抵押權，並稱資料會由庚○○補齊，同日將印鑑證明及身分證影本交給伊，約隔一星期，庚○○便將權狀拿來，經查收件登記簿結果，庚○○係於四月二十八日將權狀給伊，填載設定申請書，約於五月初渠二人一起來用印，並將權狀交給伊保管，五月初某日，乙○○對設定八百萬元反悔，經通知庚○○後，渠二人在洽談設定抵押權時，庚○○有將權狀拿出來，乙○○應有看到等語（見同上偵查卷第十
七、十八、四十一、四十二、八十七、八十八頁）。④另證人證碧針證稱：伊約於八十九年四月間完○○○鎮○○○段八三八之二
地號土地及建物所有權狀之所有權移轉登記，當時經乙○○同意，將權狀交給庚○○等語（見同上偵查卷八十八頁，本院九十一年八月二十六日調查訊問筆錄）。證人張正忠亦到庭證述：通宵地政事務所八九一字第五一五七號函所附之申請書（即上述土地及建物改良物所有權狀補發事宜）是伊辦理，乃係乙○○於八十九年五月初委託，伊於同年五月十日申請，乙○○說公司之陳小姐弄丟等語（見同上偵查卷第五十四、五十五頁）。
⑤綜上以觀，可知上開土地及建築改良物之所有權，係於八十九年四月間移轉
登記為被告所有，且證人子○○係經被告之同意，將前述不動產所有權狀交給庚○○。後於八十九年四月二十八日前一星期，被告以電話向陳喜燕表示要辦理抵押權，並稱庚○○會將證件補齊，並於同日將印鑑證明交給陳喜燕，於一星期後即同年四月二十八日，庚○○將上述所有權狀交給陳喜燕。嗣被告與庚○○就設定抵押權金額問題，並至陳喜燕處商談多次，最後確定為四百萬元，衡情被告焉能諉稱不知權狀在證人陳喜燕處？且被告自承在請張正忠申請補發權狀之前，均未詢問當時接觸頻繁，且甫於事務所見過權狀之陳喜燕，亦顯有違常理，足認被告於事前應明知前述權狀並未遺失，竟仍委託不知情之張正忠代辦申請補發事宜。此外，並有上開不動產抵押權設定契約書、原所有權狀、補發之所有權狀影本（見同上偵查卷第二十一、二十五、七十三、七十四頁）及苗栗縣通霄地政事務所八十九年九月十五日（八九）通地一字第五一五七號函暨所附土地登記申請書、權利書狀作廢公告等書件影本（見同上偵查卷第四十四頁以下）在卷可稽。堪認被告確有委託利用不知情之人，填具土地登記申請書，向苗栗縣通霄地政事務所申報上開所有權狀遺失，使不知情之經辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之權利書狀作廢公告、土地登記簿等公文書，據以補發所有權狀及辦理書狀補發登記之犯行。故被告上開所辯，亦為卸責之詞，不足為採，被告涉犯上開事實欄二之使公務員登載不實之犯行，亦堪以認定。
三、按被告自行或利用不知情第三人偽造上揭委託書、轉讓契約書、讓渡證、營利事業變更登記申請書後，並加以行使，顯然於該文書之內容有所主張，足以生損害於苗栗縣政府對於當舖業登記及管理事項之正確性，並使庚○○遭冒用名義受有擔負契約責任之損害。另假借權狀遺失，委託不知情之第三人辦理書狀補發登記，亦足生損害於地政機關對於土地、建物所有權狀核發管理之正確性。核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之第三人犯上開之罪，應論以間接正犯。被告偽造署押、盜用印章於上開各該文件上，該偽造署押、盜用印章之行為應為偽造私文書行為之部分階段行為，盜用印章所產生之印文，亦為盜用印章之當然結果；又其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告以庚○○名義偽造委託書、轉讓契約書、讓渡證及申請書等行為，係一個轉讓當鋪之犯意之接續行為，應以一罪論，公訴人認係連續犯，容有誤會。另被告利用不知情之黃榮幸一次同時行使上開多件偽造之私文書，其目的單一，係為辦理當鋪之讓渡變更手續，亦僅應論以實質上包括一罪。被告所為犯罪事實一部分之行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於職務上掌管公文書二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重罪即行使偽造私文書罪處斷，併與其所為犯罪事實二部分之使公務員登載不實事項於職務上掌管公文書罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。另被告利用不知情之劉貴金、黃榮幸以庚○○之名義，偽造該九十年一月二日之讓渡證、營利事業變更登記申請書並加以行使部分，業據公訴人於犯罪事實欄載明，自應認已提起公訴，本院自得直接適用法律加以裁判。原審判決以被告事證明確，予以論罪科刑，固有相當見地，惟（一）原審就被告無權代理庚○○簽訂八十八年十二月二十五日之讓渡書，並加以行使部分，認亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，並諭知沒收其上之庚○○署押，尚有未合（容後詳述）。（二）又原審就被告利用不知情之劉貴金、黃榮幸以庚○○之名義，偽造該九十年一月二日之讓渡證、營利事業變更登記申請書並加以行使，未明確認定亦係涉犯本件行使偽造私文書之部分犯行，且未諭知沒收該讓渡證上偽造之庚○○署押，亦有未洽。（三）又刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，而前之規定為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，故本條文之修正，擴大得諭知易科罰金之範圍，較有利於被告，原審就被告所涉犯行使偽造私文書部分，雖諭知易科罰金之折算標準，然卻未於理由欄說明比較新舊法法律之適用；且就上揭二罪，定其執行後，於主文併諭知易科罰金之折算標準，惟於理由欄內，卻亦未同時為諭知易科罰金之說明，顯有判決理由不備之情事，同有不當。檢察官上訴意旨固不足取（容後敘明），然原審判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、被告與告訴人二人原係多年同居之男女朋友，關係匪淺及其犯罪方法、所生危害程度及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，且各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末偽造之八十八年十二月二十五日之委託書及轉讓契約書、八十九年一月二日讓渡證、八十九年一月六日營利業事變更登記申請書，雖因行使交予苗栗縣政府，已非屬被告所有，依法雖無庸予以宣告沒收，然該委託書、轉讓契約書及讓渡證上各偽造之「庚○○」署押一枚，則均應依刑法第二百十九條之規定沒收。至該八十九年一月二日讓渡證、八十九年一月六日營利事業變更登記申請書上盜用庚○○印鑑章所顯示之「庚○○」印文，乃屬盜用該印章之當然結果，因該印章並非偽造，該被盜用印章所顯現之印文，即屬真正，自不在刑法第二百十九條所稱之「偽造之印文」沒收之列，自無庸併予宣告沒收，附此敘明（參最高法院四十八年台上字第一五三三號判例）。
四、公訴意旨另略以：被告未經庚○○同意，於八十八年十二月十五日，在上開當鋪內，以庚○○為讓渡人，偽造庚○○署押於讓渡書上後，復交予不知情之黃榮幸加以行使，此部分亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。然按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作文書為要件，倘以他人之代理人自居，而以代理人自己之名義製作文書時，即與冒用他人名義之要件不符（最高法院二十六年渝字第一二五號判例、八十九年度台上字第四三二一號判決參照）。查觀諸上開八十八年十二月十五日之讓渡書上有關「甲方讓渡人」部分，被告雖有蓋用庚○○之印鑑章及簽署庚○○之姓名，然被告本人亦同時在該處簽署其本人姓名，且於其下書寫「代」字意旨，依此觀之，被告顯係以庚○○之代理人身分自居，而以代理人自己之名義製作文書，即與捏造他人名義之條件不合，依上開判例、判決意旨，被告此部分所為，尚不構成行使偽造私文書罪，是被告此部分罪嫌應有未足，然因此部分與被告上開事實欄一行使偽造私文書等犯行，遭論罪科行部分，具有實質上與牽連犯裁判一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
五、檢察官據告訴人具狀請求上訴之上訴意旨略以：（一）被告於警訊中已自承：沒經過庚○○同意，她從頭到尾也不知道這件事，因為我很困難，問她，她一定不會同意等語，衡情若非該當鋪執照為告訴人庚○○所有，被告當無隱瞞告訴人之必要。（二）系爭農舍、土地亦為告訴人庚○○籌錢購買，信託登記予有自耕農身分之被告名下。而被告竟明知前開不動產之所有權狀均在陳喜燕代書事務所處竟向地政機關申報該所有權狀遺失，並申請補發，被告顯然以偽造文書方式進行侵占告訴人之財產。故被告上開所為，應另成立背信、侵占罪行，原審判決竟置而未論，予以輕判被告罪行，自有未合等語。
六、按刑法背信罪名之成立，須以行為人受任為他人處理事務，圖得自己或第三人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件；另刑法侵占罪名之成立，則以行為人意圖為自己或第三人之所有，變異持有為所有之意，而將自己持有他人之物據為所有為其要件。
經查：
（一）告訴人庚○○雖一再指稱係其出資六十五萬元受讓苑裡當舖，嗣由乙○○經營管理該當舖等語，並提出彰化商業銀行綜合存款存摺提領紀錄影本為證，然此為被告所堅決否認，並陳稱係其出資受讓當舖經營權等語。①經核之告訴人庚○○持用之彰化商業銀行帳號00000000000─一○○號帳戶，固於八十七年五月十三日、七月三十日，各有提領五萬元、六十一萬元紀錄（見八十九年度偵字第三四三三號卷第六十五、六十六頁），惟此僅得以證明該帳戶於此期間提款交易情形，並無法直接證明該提領之款項，即係供作給付承讓當鋪經營權利金之用；另觀卷附被告與潘越間苑裡當舖讓渡書所示，亦係列載八十七年五月十三日簽約日給付現金五萬元為訂金，另載八十七年五月二十六日
收執三十萬元及票面金額三十萬元之支票一紙（見同上卷偵查卷第三十六頁），又證人潘越亦陳稱：其未曾見過告訴人庚○○，本件係由乙○○與之簽訂讓渡契約，且所給付支票發票人亦為乙○○等語（見同上偵查卷第二十一、二十二頁）。綜上觀之，上開領款時間與簽約及交付權利金情形，顯尚無法明確佐證係由告訴人庚○○出資受讓該苑裡當舖。②另被告於警訊時固曾供稱：沒經過庚○○同意，她從頭到尾也不知道這件事，因為我很困難，問她，她一定不會同意等語，然當時被告與告訴人庚○○為男女同居朋友，其關係密切，被告於轉讓該當鋪經營權時，或有其他考量及原因，致難以事前告知告訴人庚○○知悉，尚難據其上開供述，即可遽以認定該當鋪確係由告訴人庚○○所出資。
參以該當鋪雖登記予告訴人庚○○名下，然實際經營均由被告負責處理等情，則倘依告訴人庚○○該當鋪確係由伊出資承讓，為何僅為掛名登記名義人，而從未參與當鋪之實際經營，均與常情相違。③此外，告訴人庚○○於原審審理及本院調查時，所提出之相關證據資料，均尚不足以證明該當鋪執照確為告訴人庚○○出資承購所有。故本件僅足認定被告乙○○曾以告訴人庚○○名義申請當舖業營利事業登記，難認被告有何受任為告訴人庚○○處理事務情事，且亦無從認定告訴人庚○○因之受有財產或其他利益損害，甚且無足逕認被告僅係居於代為收取權利金地位而涉犯將持有之代收款項據為所有之侵占犯行（此部分於偵查中亦據檢察官調查後，認罪嫌不足，而不另為不起訴處分在案）。
而被告此部分罪嫌既有未足，且未據起訴，與被告上開事實欄一所犯罪行部分，自不具有裁判上一罪之關係，應非起訴效力所及，本院自毋庸併予審判，併此敘明。
（二）另上開系爭農舍與土地，雖由被告具名以承買人名義與壬○○於八十八年六月七日簽訂買賣契約書，以四百萬元價金買受，其後並辦理移轉登記予被告名下，此有該買賣契約書、土地及建物登記簿謄本在卷可按，且經證人壬○○於本院調查時到庭證述無誤，然該不動產，究係由被告出資購買？抑或由告訴人庚○○出資所購，而信託登記予被告名下？經本院調查時傳訊相關證人丙○○、丁○○、戊○○○、辛○○、丑○○、寅○○、甲○○、子○○、壬○○等人到庭作證，及調閱告訴人庚○○所開立使用之新竹國際商業銀行苑裡分行定期存款往來明細資料、彰化商業銀行苑裡分行帳號00000000000－000號帳號內資金往來資料，雖無法確認該不動產究由何人出資所承買？惟姑不論上開不動產究係由何人出資所購？被告利用上開不知情之代書張正忠，填具土地登記申請書，向苗栗縣通霄地政事務所申報上開所有權狀遺失，使不知情之經辦公務員，將此不實事項登載於職務上所掌之權利書狀作廢公告、土地登記簿等公文書，據以補發所有權狀及辦理書狀補發登記行為之際，並未就上開不動產及其所有權狀本身為任何之處分行為，亦未受告訴人庚○○之託，保管該不動產之所有權狀，則被告所為明知為不實，而申報所有權狀遺失之行為，核其所為，如上所述，應僅單純涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實之犯行，尚難認被告有何受告訴人庚○○之託處理事務情事；且亦無從認定告訴人庚○○因之受有財產或其他利益損害，另涉犯侵占、背信之犯行。被告此部分犯嫌既有未足，且未據起訴，與被告上開事實欄二所犯罪行部分，自不具有裁判上一罪之關係，應非起訴效力所及，本院自毋庸併予審判，亦附此敘明。
（三）綜上所述，檢察官上訴意旨，仍執上詞，應不足採。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第五十一條第五款、修正後刑法第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官黃文進右正本證明與原本無異。
本件犯罪事實欄一之行使偽造私文書等罪部分得上訴。
本件犯罪事實欄二之使公務員登載不實罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十一年十月十六日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他他人者，處三以下有期徒刑、拘役或五百元以罰金。
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