裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第241號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二四一號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣屏東地方法院八十八年度易字第八六號中華民國八十五年五月卅一日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四○四九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於行使偽造私文書及定執行刑部分撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。扣案之仿冒光碟片伍拾壹箱、盜版光碟目錄參冊、仿冒ＳＥＧＡ控制器柒拾玖個均沒收。
事實
一、丙○○係位於屏東縣○○鎮○○路五之二號○○○鎮○○路○○○號偉翰玩具店之負責人，其於玩具店販售電視遊戲器程式光碟片，明知「SEGA」商標圖案係甲○○○圖企業股份有限公司（以下簡稱 西雅 公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數二四九○七○號享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品，專用期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日，又延展至九十三年六月三十日止；明知「PlayStation」係日商蘇妮股份有限公司（以下簡稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數00000000號享有商標專用權之商標，指定專用於第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，該公司並於八十四年三月將前開商標專用權移轉予日商乙○○○娛樂股份有限公司；及明知「」（以下稱ＰＳ設計圖）係日商乙○○○娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數00000000號享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第四十九條第九類電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，上開商標之商品均在市場行銷多年，為業界及消費者等相關大眾所共知，丙○○竟基於意圖販售牟利之概括犯意，於八十七年二月間某日在上開店內，以每片新台幣（下同）廿五元至廿八元之價格向不詳姓名綽號「 小媛 」之成年人購入仿冒使用相同於西雅公司及新力公司所享有商標專用權之商標圖樣之電視遊樂器程式之遊戲光碟片及以每個一百四十元之價格向「小媛」購入仿冒之「SEGA」遊戲控制器，再以光碟片每片卅元之價格及控制器每個一百五十元之價格出售上開仿冒品與不特定之顧客，而西雅公司及新力公司之名稱、商標，為該公司表示其用意之證明，丙○○所販賣之上開仿冒遊戲控制器上有偽造之「SEGA」商標，仿冒之遊戲光碟片透過上開電視遊樂器之執行，在電視畫面上即出現西雅公司與新力公司之名稱及「SEGA及圖」、「PlayStation」、「ＰＳ設計圖」等商標圖樣，為相同之使用，且亦會顯現「LincensedbySonyComputerEntertainmentInc.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD」等偽造告訴人等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾誤以為該等仿品光碟，係由告訴人等合法授權所生產製造，致與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，丙○○自八十六年十二月間起至八十七年四月二十四日止，公然將上開仿冒遊戲控制器及遊戲光碟片陳列於上開店內販售而對消費者行使該偽造之文書，主張其所販售者係真品，致消費者對該產品與真正之西雅公司及新力公司所出產遊戲控制器及電視遊樂器程式之遊戲光碟片混淆，足生損害於西雅公司及新力公司。
二、嗣於八十七年四月二十四日，在上址為法務部調查局屏東縣調查站查獲，並當場扣得仿冒光碟五十一箱、盜版光碟目錄三冊、仿冒「SEGA」控制器七十九個。
三、案經新力公司及雅公司訴由法務部調查局屏東省調查站移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於右揭時地購入販賣扣案之遊戲光碟片及「SEGA」控制器等不諱，惟否認犯罪，辯稱：伊向前手購入上開電腦遊戲軟體時，即已安裝於電腦硬碟中，且前手亦告知均係合法軟體，故不知是侵害他人電腦程式著作財產權之重製物，又上開遊戲光碟片及「SEGA」控制器係綽號「小媛」之不詳姓名之人所寄賣，伊並不知係仿冒商標之產品云云。經查：
（一）扣案之「SEGA」控制器及電腦遊戲光碟片係仿冒為業界及電腦遊戲光碟之消費者等相關大眾所共知之西雅公司及新力公司「SEGA」、「PlayStation」及「ＰＳ設計圖」商標之商品，業經查扣當時執行光碟片之照片附於調查卷第七十
九頁以下可稽，被告雖辯稱係「小媛」者所寄賣，伊不知係仿冒云云，惟被告為電腦玩具店之負責人，對電腦遊戲軟體、光碟片、控制器之使用、品牌、性質、價格應知之甚稔，然其向「小媛」者以與真品價格（真品市面零售價光碟片係每片約六百元至八百元，控制器約二百元至三百元）顯不相當之價格（光碟片每片廿五元至廿八元，「SEGA」控制器每個一百四十元）購入，再以光碟片每片卅元之價格及控制器每個一百五十元之價格出售上開仿冒品與不特定之顧客，其辯稱不知情，顯悖常理，且查被告門外懸有西雅公司及新力公司之上開註冊商標（調查卷第二八、三七、八○、八一頁照片），店內陳設之佈告欄載有ＳＳ、ＰＳ產品之快報（調查卷第三三、三四頁），展示架亦標明ＳＳ、ＰＳ等產品之區隔標示（調查卷第三八、四○、九五、九七頁照片），被告顯對其出售之產品為西雅及新力公司之上揭產品有明確之認識，而被告於於調查筆錄中供承：「八十七年二月間，經「 小何 」介紹一名「小媛」女子，認販售盜版光碟（遊戲軟體）有利可圖，遂開始向「小媛」購買「新力」、「西雅」等公司之盜版光碟及控制器再轉售給顧客，光碟係以每片二十五元購入、裝盒後，以每盒三十元出售，控制器係以一百四十元購入，以一百五十元出售（原版光碟每片約六至八百元，控制器約二至三百元）」、「他們（指其前手「熊先生」、「小何」、「小媛」等人）都知道這種行為係違法的，故均不願留相關姓名、電話等資料，通常都是他們主動來店找我（平均每周會來一至二趟）」等語（以上均見調查局筆錄第五至六頁），足徵其明知販賣該等電腦遊戲光碟片及「SEGA」控制器係仿冒違法，可堪認定。而「SEGA」、「PlayStation」及「ＰＳ設計圖」商標圖樣，分別經西雅公司、蘇妮公司、新力公司於七十三年七月一日、八十四年三月一日、八十五年三月十六日取得商標專用權，且蘇妮公司於八十四年三月已將「PlayStation」商標圖樣之商標專用權移轉給新力公司等事實，有經濟部中央標準局各該號商標註冊證影本各一紙附卷可稽，被告辯稱不知情，顯不足採。扣案之「SEGA」控制器，亦經台灣國際專利法律事務所出具鑑定報告書認屬仿冒品，有鑑定報告書一紙附於調查卷第七七頁可考，並有扣案之SEGA控制器七十九個在案可稽，被告犯行應堪認定。
（二）被告雖又辯稱本件扣案光碟片須透過電視遊樂器之執行才能顯現告訴人西雅公司及新力公司之名稱及商標，被告所出售扣案之光碟片不能單獨顯示，而認該二之公司名稱及商標係燒錄於電視遊樂器中，且辯稱同一片光碟片置入不同規格之主機內，所呈現之第二畫面即有不同，足證第二畫面係源自於主機，而非光碟片。即以日規主機執行時，第二畫面最下行為「SCEITM」；以美規主機加以執行時，第二畫面最下行則為「SCEATM」，二者顯然不同，足證第二畫面是源自遊戲主機，故而以不同主機執行時，即出現不同的畫面云云，惟按光碟片為現代科技之產物，並不似一般傳統文件之方式儲存及顯示其內容，此乃眾所周知之事，被告徒以光碟片須透過主機來執行顯現內容即謂內容皆出自於主機，顯有重大之誤認，核先說明，故此處所應究明者為扣案光碟片內容是否有告訴人西雅公司及新力公司之上開註冊商標，茲據告訴人公司提出說明：
１、將告訴人之PlayStation主機，於不置入任何遊戲光碟的情況下連接電視（即在空機下操作），於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院前審卷第一二六頁），而電視螢幕第二畫面則會出現藍底白字之圓形圖樣（詳如告訴人提出說明照片附於本院前審卷第一二七頁），由此可知前述第一及第二畫面皆來自於遊戲主機中所儲存之程式，核與本院現場勘驗所顯現情形相同（詳本院前審卷第五十九頁勘驗筆錄及及第六十一頁編號一、二之照片）。
２、將告訴人之真品遊戲光碟置入PlayStation主機，於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷第一二八頁），而電視螢幕第二畫面上方會出現「ＰＳ設計圖」商標，中間會出現「PlayStationR」字樣及「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」授權字樣，畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷第一二九頁）。其中「ＰＳ設計圖」商標及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權字樣，係由遊戲光碟內之軟體程式設計所呈現，而「PlayStationR」字樣及「SCEITM」地域碼部份則係儲存在於遊戲主機之硬體內。
３、將仿冒告訴人之遊戲光碟（扣案光碟亦同）置入加裝轉換IC之PlayStation主機，於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷第一三○頁），而電視螢幕第二畫面上方會出現「ＰＳ設計圖」商標，中間會出現「PlayStationR」字樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權字樣畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷第一三一頁）。仿品遊戲光碟與真品遊戲光碟所呈現於電視螢幕之影像完全相同，此乃由於仿冒光碟完全複製真品光碟程式之緣故。
４、前述所謂地域碼是為了區隔市場而設（例如，日本的地域碼是SCEI，美國的地域碼是SCEA）。某一地域碼的遊戲光碟放入與其不同地域碼之主機內即無法執行。因此，若以原版光碟放入原裝主機中，主機會偵測遊戲光碟的地域碼，必須主機的地域碼與遊戲光碟中的地域碼相符才可執行。若將原版日規遊戲光碟置入未改裝之日規、美規主機，自不可能會呈現相同之畫面（即原版日規光碟置入原裝日規主機，因兩者地域碼相符，故會出現包含SCEI之第二畫面；但原版日規光碟置入原裝美規主機，因地域碼不符，故根本不會出現第二畫面）。但加裝轉換IC之主機則跳過此辨識程序，結果不論何種地域碼的遊戲光碟片均可在改裝主機（不論係日規或美規）上執行，因此螢幕上所顯示出的地域碼即有不同，或為SCEI，或為SCEA，端視使用的是那一種規格的主機而定。被告又辯稱「將西雅公司光碟片置入新力公司之PlayStation主機中執行時，亦可呈現出含有「PlayStationR」商標之第二畫面，足證該等畫面源自於主機而非光碟片」云云。然將非告訴人新力公司生產之遊戲光碟置入PlayStation主機（於此用SEGA之遊戲光碟測試），於電視螢幕中第一畫面上方仍會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖TM，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENT」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院前審卷第一三二頁），而電視畫面第二畫面上方則會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現「PlayStationR」字樣，畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院前審卷第一三三頁）。其中藍色之「SONY」字樣為第一畫面之殘影，而「PlayStationR」字樣及「SCEITM」地域碼部份則係儲存在於遊戲主機之硬體內。而如果真的如被告所述第二畫面是來自於主機，依理應該是不論是放入何種光碟，或是在空機的狀態下（即不放入任何光碟），均會出現「整個」第二畫面才對，然而實際上並非如此，經操作後顯示，第二畫面的「ＰＳ設計圖」以及授權文句均沒有出現，由此可知，「ＰＳ設計圖」及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權文句字顯然並非儲存於主機之中，而是儲存於遊戲光碟內，核與本院前審現場勘驗之情形完全相同，告訴人公司之說明應為實情之顯現，堪予採信，且由本院前審卷第六一頁至六三頁現場勘驗編號一至九之照片顯示更可知，在空機或置入任何光碟片在不同規格主機內所顯示之第一個畫面（即第一、三、五、七、九之畫面）均相同，而在第二畫面時（即第二、四、六、八之畫面）則出現不同之影象，更足以說明第一畫面因源自主機故不論在何種情況下操作，其出現之畫面均相同，而第二畫面因非源自主機，所以不同之情況下操作則出現不同之畫面，否則第二畫面亦應相同才合乎被告之理論，由上述可知，被告僅以不同規格主機執行同一光碟片，因出現之地域碼不同，即推論第二畫面「整個」來自主機，而非光碟，尚與實情不符，難予採信。
５、被告辯稱「在網際網路上，有許多共享軟體網站，其中就有所謂「PS模擬器」軟體，即是模擬新力公司PlayStation遊戲主機上的驅動程式，可在電腦上直接執行新力公司PS遊戲光碟片內容的電腦程式；當以「PS模擬器」電腦軟體直接在電腦上執行光碟片內容時，均是直接進入遊戲內容，並未出現第一或第二畫面之商標圖案，可證前述第一畫面及第二畫面之圖形檔案，均非儲存於光碟中」云云。惟查，所謂「PS模擬器」僅是以程式模仿告訴人PlayStation主機之功能，使一般個人電腦可以執行告訴人生產之遊戲光碟，並非能夠檢驗遊戲光碟中所含之軟體程式。且所謂「PS模擬器」並非由告訴人所授權設計，屬於非法之模擬軟體，被告竟以此侵犯告訴人智慧財產權之軟體作為其卸責之抗辯。退萬步言，縱此所謂「PS模擬器」真可執行告訴人之遊戲光碟，衡諸一般程式設計者，必定以最節省程式使用者時間為設計前題，故此模擬器程式設計時，當然可能跳過執行遊戲光碟中所儲存第二畫面「PS設計圖」商標及授權文字之部份，直接進入遊戲內容。故被告以此為卸責之抗辯，亦無必然之理。
６、被告辯稱SEGASATURN主機中未置入遊戲光碟，僅插入金手指卡即會出現「SEGA」商標，故此商標係存在於遊戲主機中云云。惟查，僅置入金手指卡（ACTIONREPLAYCARD以下簡稱AR）即會出現告訴人之商標，乃因為AR中即含有告訴人經註冊之「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTER
PRISES，LTD.」文句之程式碼，為侵害告訴人商標權之商品，告訴人並以實驗說明，且提出操作畫面之各附件佐證，（如告訴人提出說明照片附於本院前審卷第一一五至一二五頁），被告以此侵害告訴人權益之AR作為抗辯，自難成立。且依本院以扣案之仿冒西雅及新力公司之光碟片勘驗結果顯示，在空機操作時僅出現二個畫面，其中一個有「SEGASATURN」標示的畫面（本院前審卷第六三頁正面編號十照片），置入金手指卡後，出現四個畫面，其中第一畫面與空機操作之第一畫面同，第二畫面則出現「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPISES，LTD.」字樣，第三畫面為則ACTIONREPLAY，第四畫面為MENU，在MENUT上選擇操作後並無任何後續畫面出現（本院前審卷第六三頁反面編號十二至十五號照片）。而再加置入扣案之仿冒「SEGA」光碟片後，則出現六個畫面，其中前四個畫面同前，然在第四畫面之MENU上選擇操作STARTGAME後，則出現LOADINTG之第五畫面及有「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD.」字樣之第六個畫面（本院卷第六四頁編號十六至廿號照片），足證置入光碟片後出現與未置光碟片前相同之畫面，應係源於主機或金手指卡，而置入光碟片後所產生之第五、第六畫面，則應係源自於光碟片，核與告訴人指說明之情形完全相同，足證告訴人公司所訴非虛，堪予採信。被告抗辯所指即有誤認而不成立。退步言之，縱立於被告所述⑴系爭商標圖形係儲存於遊戲主機中，⑵仿品光碟並未燒錄真品光碟之驅動程式（抑或真品光碟最外圍磁軌之驅動程式已塗黑）。是故，乃須於原裝主機上加裝一轉換IC，第二畫面始得顯現於電視螢幕之前提下，由於光碟（無論是仿品光碟或被塗黑之真品）內並無驅動程式之功能，以使第二畫面得以顯現於螢幕，則依此理應在加裝轉換晶片之主機開機時，即使未置入任何光碟，亦會在第一畫面出現後，陸續出現其他畫面才是。惟查，事實上並非如此，已如前述。蓋主機無論是經改裝或未經改裝，仍須置入光碟，第二次商標畫面始會出現，足證被告所述之商標圖形係存於主機而由光碟加以驅動之詞，顯屬無稽。甚且，若真如被告所述第一次畫面之商標圖形與第二畫面商標圖形皆係存於主機，殊難想像告訴人等公司究係基於何種考量而必要使該第二次畫面以不同之方式或程式加以顯現，亦即第一畫面無須驅動程式即會顯現，而第二次商標畫面則須另設計驅動程式才會顯現。且商標本亦即在表彰商品之來源，既然主機已存有第一畫面之「SEGASATURN」商標用以表彰主機之來源，依一般常理，又何須另外再另以一「SEGA」商標加以表現主機來源，準此可知，第二次畫面之「SEGA」商標顯係在表彰光碟遊戲本身，而存在於光碟軟體內，一如電影、錄影帶、ＶＣＤ片頭之公司商標、名稱一般，洵屬顯然。綜上所述，被告所辯各節，業經告訴人以操作實驗說明綦詳，並有操作過
程之照片畫面等各附件為憑據，亦經本院遂步勘驗相符，應可採信。被告抗辯前述商標及授權文字係來自於遊戲主機顯不可採，事實已甚明確，被告聲請由專業單位再為鑑定核無必要，併為敍明。被告之犯行，事證明確，洵堪認定。
（三）按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上：：」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．」，是依本條文義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。查本案查扣之光碟軟體，既係由案外人「販賣」交付予被告，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而扣案之光碟片軟體之包裝上，固然無使用告訴人等公司之商標，惟該等光碟片經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上出現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「ＳＥＧＡ及圖」、「ＰＳ設計圖」等商標影像，故依上開規定之意旨，本案查扣之光碟自已符合商標法上「使用」之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有商標法第二十三條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。至於侵害人於行銷仿冒品時，主觀上是否具有「使消費者誤認」之目的，在所不問；客觀上是否另有「搭售」侵權人所製造之自己產品，更無解於侵害商標專用權之罪責。更何況，由查扣之仿品外包裝觀之，除商標被刻意隱藏外，其包裝紙上之遊戲名稱及圖樣可謂與真品完全相同，且被告於廣告、展示架均作告訴人等公司上開商標之告示，一般人若不施以特別注意，實難加以辨識，於客觀上已達致使消費者產生誤認之狀態，至為顯然。次按商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣．．者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足；且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。不能僅以被告販賣仿品價格與真品光碟之販售價格差別甚大，購買者應知並非真品，即認定被告並無欺騙他人之意圖，致法律對於商標專用權之保護因取決於販賣場所及價格之高低而形同具文，有違立法之本意。末按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。第查被告販賣上開仿冒之光碟片，透過各該電視遊樂器執行時，非僅會顯現他人所偽造表彰告訴人等公司信譽、產品品質之「ＳＥＧＡ及圖」、「ＰＳ設計圖」註冊商標，且亦會顯現「LincensedbySony
ComputerEntertainmentInc.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMS
EGAENTERPRISES,LTD」等偽造告訴人等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾誤以為該等仿品光碟，係由告訴人等合法授權所生產製造，而足生損害於消費大眾及告訴人等公司。被告對於該仿冒光碟之內容與真品光碟內容完全相同之事實，又知之甚明。已如前述，核其所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪；而販賣該商品時，並及於偽造告訴人公司英文名稱及授權文字，係犯刑法第二百一十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告雖又以消費者應知所購買者為仿品而主張其販賣之行為僅係交付而非行使偽造文書，然由查扣之仿品外包裝觀之，除商標被刻意隱藏外，其包裝紙上之遊戲名稱及圖樣可謂與真品完全相同，且被告於廣告、展示架均作告訴人等公司上開商標之告示，一般人若不施以特別注意，實難加以辨識，於客觀上顯已達致使消費者產生誤認之狀態，亦為顯然，被告之主張即難為適當。又被告販賣仿冒告訴人商標圖樣之遊戲控制器及光碟片，乃公眾週知之著名商標商品，雖亦違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，原應依同法第三十五條規定論處，惟查被告犯罪後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），茲被告就使用前述商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條論處之餘地，公訴人認被告所為另涉公平交易法第卅五條之罪嫌，容有未洽（原審判決就此部分已裁定更正確定），被告多次販賣遊戲控制器、光碟片違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯商標法第六十三條與行使偽造準私文書罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書罪。又其一行為侵害告訴人西雅公司及新力公司之商標及名稱，為想像競合犯，應以一罪論。被告販賣仿冒之控制器部分雖未據檢察官起訴，惟與已起訴之販賣仿冒光碟片部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。附此敘明。
二、被告所犯行使偽造準私文書罪，原審據以論科，固非無見，惟查（一）被告所販賣之仿冒光碟片於執行時才會出現告訴人西雅及新力公司之註冊商標，其光碟片上並無出現西雅及新力公司之名稱、商標及條碼，原判決犯罪事實欄認被告所販賣之仿冒遊戲光碟片上均偽造有該二公司之名稱、商標及條碼，即有錯誤，（二）扣案之被告尚有販賣仿冒「SEGA」控制器之情事，原判決漏未論列，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將此部分及基此所定之執行刑撤銷改判。爰審酌被告為一己私利侵害他人之商標專用權，有損我國國際形象，犯後未賠償告訴人所受之損害，併審酌其無前科及查扣盜拷之光碟片數量多達五十一箱計一千餘片等情節，量處與原審相同如主文所示之刑。而扣案之仿冒光碟五十一箱、盜版光碟目錄三冊、「SEGA」控制器七十九個，依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十一年十月十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第二項錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。
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