裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2935號刑事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2935號上訴人即被告 倪景育
選任辯護人 魏大千 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第819號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、倪景育明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、愷他命，分別經公告為毒品危害防制條例之第二級、第三級毒品，不得持有及販賣；竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國107年6月6日上午7時7分許，以所持用之行動電話門號0000000000號，散佈內含「全聯福利中心桃園，中壢，楊梅。六月活動開跑【累積滿10就送1】0.8小型貨物1000」之訊息與100位門號持有人，供購毒者撥打上開行動電話聯繫交易事宜，以此方式向不特定人暗示其欲販賣毒品。復於不詳之時、地，以不詳之代價，向真實姓名、年籍均不詳之人，購得如附表一編號2所示之第二級毒品MDMA咖啡包1包（「含袋毛重19.53公克」、因鑑驗取用1.0117公克）而持有之；繼於107年6月8日下午5時30分許，在桃園市平鎮區育達商職附近某處，向真實姓名、年籍均不詳之人，以新臺幣（下同）4,500元購買如附表一編號3所示之第二、三級毒品MDMA混合愷他命藍色粉末一包及藍色錠劑1包（「含袋總毛重3.75公克」、因鑑驗取用0.00521公克）、如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命5包（「含袋總毛重2.13公克」、因鑑驗取用0.0025公克）而持有之。嗣於107年6月間因桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所接獲匿名檢舉指出該人與倪景育相約在桃園市桃園區中山東路附近某日租套房交易第二級、第三級毒品，員警加強在桃園市○○區○○○路00號附近之巡邏勤務，乃於107年6月9日下午4時45分許，在桃園市○○區○○○路00號附近，見倪景育騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車停駛該處路邊，不斷撥打行動電話形跡可疑，員警原欲前往盤查，倪景育見況旋即騎乘上開機車離去，員警乃騎乘機車尾隨在後，在桃園市○○區○○○路0巷0號攔查倪景育，並經倪景育同意搜索扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱
，核與證人即桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所所長 林武傑 之證述相符（見偵卷第122頁）；且有被告手機內之訊息對話紀錄翻拍照片、現場暨扣案物照片在卷可稽（見偵卷第22-32頁）；復有如附表一、二所示之物扣案可佐；又扣案如附表一所示之物，經送檢驗，分別檢出第二級毒品MDMA成分及第三級毒品愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（UL/2018/00000000、00000000、00000000）存卷可佐（見偵卷第100-102頁）。
㈡又佐以被告於偵查時自陳：我毒品都是轉賣的，簡訊廣告雖
然寫0.8，但實際交付0.4，以包裝計價，現在大家都這樣做，簡訊內容是騙人的等語（見偵卷第107頁），可徵被告確有藉由販賣毒品以牟利之主觀意圖甚明。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意販入MDMA、愷他命，擬伺機以高於前揭販入之價格出售毒品與不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第3項之販賣第二級及第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間，則分別為法條競合，亦不另論意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。被告以一購入行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之減輕事由之說明：
⒈按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則
之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第755號解釋意旨參照）。查被告前於102年間，因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，分別經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第937號判決、108年度壢簡字第1218號判決判處有期徒刑4月、5月確定，上開2罪嗣經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第3401號裁定定應執行刑8月，於102年11月25日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告前開累犯案件為持有毒品案件，然與本件販賣第二級及第三級毒品案件，俱屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，是兩者犯罪類型及罪質類同，可知被告屢次違反毒品危害防制條例等罪，無視於政府所推動之禁毒政策，且於受有期徒刑之執行完畢後，仍未能禁絕毒品，甚至將毒品賣出牟利，使毒品散布氾濫，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。本件原審主文漏未諭知累犯，併予指明。
⒉被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時，均就其上開販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第
17條第2項規定，減輕其刑，且依刑法第70條遞減輕之。⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。查被告固於偵查時供稱：販入毒品之賣家係開紅色SWIFT、黑色ALTIS、CAMERY、WISH等車輛的云云（見偵卷第107頁背面），然本案尚無因被告之供述，進而查獲共犯乙節，此有臺灣桃園地方檢察署108年2月23日桃檢 坤溫 107偵14944字第1083012288號函在卷可考（見原審卷第52），足認並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚難認被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情形，自無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級、第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念被告於警詢時雖先否認犯行，嗣後悔悟而坦承犯行之犯後態度，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、自述高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，以資懲儆。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡沒收：
⒈扣案如附表一編號2所示之毒品，屬查獲之第二級毒品，不問
屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（至因鑑定用罄部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬）。另扣案如附表一編號3所示之毒品MDMA混合愷他命藍色粉末一包及藍色錠劑1包，屬查獲之第二級、第三級毒品，因第二級、第三級毒品混合已無法析離，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（至因鑑定用罄部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬）。至扣案如附表一編號1所示之毒品，屬查獲之第三級毒品，屬違禁物，亦屬供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（至因鑑定用罄部分，既已滅失，自不另宣告沒收）；原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，尚有誤解，然此與判決結果不生影響，爰逕予更正，無庸撤銷改判，附此說明。
⒉扣案如附表二編號1所示之電子磅秤1台係供被告販賣毒品所
用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二編號2所示之夾鍊袋67個，為被告所有預備供販賣毒品之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
⒊另扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，係供被告發送販
毒簡訊之用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，原審量刑過重，請酌減
其刑云云；辯護人為被告辯稱：被告全部認罪，犯後態度良好，原審量刑過重，請給予被告改過機會等語。然查：
⒈被告對於原審判決上揭犯罪事實，採證、認事、用法均無爭執；僅爭執原審量刑過重。
⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第5
7條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，且因為法院得依職權自由裁量之事項，此項職權之行使，若無客觀上顯然失當情形，即不得單憑主觀，任指為違法。
3.查，原審爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級、第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念被告於警詢時雖先否認犯行，嗣後悔悟而坦承犯行之犯後態度，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、自述高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決，量刑有何不當之處。
⒋另關於被告販賣第二級毒品未遂之犯行，已有如前所述之2個
減刑事由，於依法遞減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，再予指明。
⒌綜上，被告上訴，仍執前詞指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國109年1月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號品名及數量鑑驗結果備註1透明結晶5包（含袋合計毛重2.13公克，鑑驗取用0.0025公克）經檢驗均含第三級毒品愷他命成分因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收。臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告UL/2018/00000000（見偵卷第100頁）。2棕色粉末1包（含袋毛重13.53公克，鑑驗取用1.0117公克）經檢驗含第二級毒品MDMA成分因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬。臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告UL/2018/00000000（見偵卷第101頁）。3藍色粉末1包及藍色錠劑1包（含袋合計毛重3.75公克，鑑驗取用0.0521公克）經檢驗含第二級毒品MDMA成分、第三級毒品愷他命成分因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬。臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告UL/2018/00000000（見偵卷第102頁）。附表二：
編號品名及數量備註1電子磅秤1台被告所有供販賣毒品所用之物。2夾鍊袋67個被告所有預備供販賣毒品所用之物。3行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000號，內含SIM卡：0000000000號被告所有供販賣毒品所用之物。