裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第819號刑事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第819號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告倪景育指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14944號），本院判決如下：
主文倪景育犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二所示之物均沒收。
事實倪景育明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、愷他命，經公告為毒品危害防制條例之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國10
7年6月6日上午7時7分許，以所持用之行動電話門號0000000000號，散佈內含「全聯福利中心桃園，中壢，楊梅。六月活動開跑【累積滿10就送1】0.8小型貨物1000」之訊息與100位門號持有人，供購毒者撥打上開行動電話聯繫交易事宜，以此方式向不特定人暗示其欲販賣毒品。復於不詳之時、地，以不詳之代價，向真實姓名年籍不詳之人，購得附表一編號2所示之第二級毒品MDMA咖啡包1包（棕色粉末1包、含袋毛重19.53公克、因鑑驗取用1.0117公克）而持有之，繼於107年6月8日下午5時30分許，在桃園市平鎮區育達商職附近某處，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）4,500元購買附表一編號3所示之第二級毒品MDMA搖頭丸5顆（即藍色錠劑1包）及MDMA混合愷他命之粉末1包（即藍色粉末1包）（含袋總毛重3.75公克、因鑑驗取用0.00521公克）、附表一編號1所示之第三級毒 品愷 他命5包（透明結晶5包、含袋總毛重2.13公克、因鑑驗取用0.0025公克）而持有之。嗣於107年6月間因桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所接獲匿名檢舉指出該人與倪景育相約在桃園市○○區○○○路附近某日租套房交易第二級、第三級毒品，員警加強在桃園市○○區○○○路○○號附近之巡邏勤務，乃於107年6月9日下午4時45分許，在桃園市○○區○○○路○○號附近，見倪景育騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車停駛該處路邊，不斷撥打行動電話形跡可疑，員警原欲前往盤查，倪景育見況旋即騎乘上開機車離去，員警乃騎乘機車尾隨在後，在桃園市○○區○○○路○巷○號攔查倪景育，並經倪景育同意搜索扣得附表一、二所示之物，始查悉上情。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告倪景育、辯護人於本院準備程序時對於其證據能力均不爭執（見本院卷第42頁背面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由及依據：
（一）上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第106-107頁、本院卷第42頁、第59頁背面），並有證人即桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所所長 林武傑 之證述可參（見偵卷第122頁），且有被告手機內之訊息對話紀錄翻拍照片、現場暨扣案物照片在卷可稽（見偵卷第22-32頁），復有如附表一、二所示之物扣案可佐；又扣案如附表一所示之物，經送檢驗，分別檢出第二級毒品MDMA成分及第三級毒品愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（UL/2018/00000000、00000000、00000000）存卷可佐（見偵卷第100-102頁）。
（二）又佐以被告於偵查時自陳：我毒品都是轉賣的，簡訊廣告雖然寫0.8，但實際交付0.4，以包裝計價，現在大家都這樣做，簡訊內容是騙人的等語（見偵卷第107頁），可徵被告確有藉由販賣毒品以牟利之主觀意圖甚明。
（三）綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意販入MDMA、愷他命，擬伺機以高於前揭販入之價格出售毒品與不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第3項之販賣第二級及第三級毒品未遂罪。被告持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為販賣第二級、第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間，則分別為法條競合，亦不另論意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。被告以一購入行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
（二）刑之減輕事由之說明：
1、被告前於102年間，因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，分別經本院以102年度壢簡字第937號判決、108年度壢簡字第1218號判決判處有期徒刑4月、5月確定，上開2罪嗣經本院以102年度聲字第3401號裁定定應執行刑
8月，於102年11月25日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前開累犯案件為持有毒品案件，然與本件販賣第二級毒品案件，俱屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，是兩者犯罪類型及罪質類同，可知被告屢次違反毒品危害防制條例等罪，無視於政府所推動之禁毒政策，且於受有期徒刑之執行完畢後，仍未能禁絕毒品，甚至將毒品賣出牟利，使毒品散布氾濫，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
3、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，均就其上開販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且依刑法第70條遞減輕之。
4、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。查被告固於偵查時供稱：販入毒品之賣家係開紅色SWIFT、黑色ALTIS、CAMERY、WISH等車輛的云云（見偵卷第107頁背面），然本案尚無因被告之供述，進而查獲共犯乙節，此有臺灣桃園地方檢察署
108年2月23日桃檢坤溫107偵14944字第1083012288號函在卷可考（見本院卷第52），足認並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚難認被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情形，自無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級、第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念被告於警詢時雖先否認犯行，嗣後悔悟而坦承犯行之犯後態度，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、自述高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）沒收：
1、扣案如附表一所示之毒品，屬查獲之第二級、第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（至因鑑定用罄部分，既已滅失，自不另宣告沒收）。
2、扣案如附表二編號1所示之電子磅秤1台係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二編號2所示之夾鍊袋67個，為被告所有預備供販賣毒品之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
3、另扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，係供被告發送販毒簡訊之用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官許自瑋法官何宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施懿珊中華民國108年4月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────┬────────┐│編號│品名及數量│鑑驗結果│備註│├──┼────────┼─────────┼────────┤│1│透明結晶5包（含│經檢驗均含第三級毒│因鑑定用罄之毒品│││袋合計毛重2.13公│品愷他命成分│部分，既已滅失，│││克，鑑驗取用0.00││自不另宣告沒收。│││25公克）│├────────┤││││臺灣檢驗科技股份│││││有限公司濫用藥物│││││檢驗報告UL/2018/│││││00000000（見偵卷│││││第100頁）。│├──┼────────┼─────────┼────────┤│2│棕色粉末1包（含│經檢驗含第二級毒品│因鑑定用罄之毒品│││袋毛重13.53公克│MDMA成分│部分，既已滅失，│││，鑑驗取用1.0117││自不另宣告沒收。│││公克）│├────────┤││││臺灣檢驗科技股份│││││有限公司濫用藥物│││││檢驗報告UL/2018/│││││00000000（見偵卷│││││第101頁）。│├──┼────────┼─────────┼────────┤│3│藍色粉末1包及藍│經檢驗含第二級毒品│因鑑定用罄之毒品│││色錠劑1包（含袋│MDMA成分、第三級毒│部分，既已滅失，│││合計毛重3.75公克│品愷他命成分│自不另宣告沒收。│││，鑑驗取用0.0521│├────────┤││公克）││臺灣檢驗科技股份│││││有限公司濫用藥物│││││檢驗報告UL/2018/│││││00000000（見偵卷│││││第102頁）。│└──┴────────┴─────────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│品名及數量│備註│├──┼──────────┼────────────────┤│1│電子磅秤1台│被告所有供販賣毒品所用之物。│├──┼──────────┼────────────────┤│2│夾鍊袋67個│被告所有預備供販賣毒品所用之物。│├──┼──────────┼────────────────┤│3│行動電話1支（IMEI號│被告所有供販賣毒品所用之物。│││碼：000000000000000││││號，內含SIM卡：0905││││161439號││└──┴──────────┴────────────────┘