裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上易字第37號刑事判決
裁判日期：民國105年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上易字第37號上訴人即被告 蘇建文 選任辯護人 傅爾洵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度易字第393號中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度毒偵字第555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇建文於①民國100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉簡字第8號判決判處有期徒刑3月確定；於101年間復因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第446號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經原審法院以10
1年度聲字第556號裁定應執行刑為有期徒刑9月確定（下稱甲案）。②復於100年間，因違反森林法等案件，經原審法院以100年度易字第261號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定；於101年間，因妨害自由案件，經最高法院以102年度台非字第223號判決判處有期徒刑2月確定；於101年間，因竊盜案件，經最高法院以102年度台非字第232號判決判處有期徒刑6月確定；於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉簡字第71號判決判處有期徒刑3月確定；上開各罪經原審法院以102年度聲字第298號裁定應執行有期徒刑1年5月（下稱乙案）。
③於101年間又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以101年度花簡字第229號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案）。嗣上開甲、乙、丙3案接續執行，於102年8月5日假釋付保護管束出監，於103年6月5日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、蘇建文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月19日下午2時30分為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳處所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用打火機點火燒烤吸食煙霧的方式，施用甲基安非他命1次。嗣蘇建文因另涉他案，於104年10月19日經司法警察通知到案說明，並徵得蘇建文同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案被告蘇建文及其辯護人對於本判決所引用之下列證據（包括供述及非供述證據），於本院準備程序中均不爭執其證據能力（見本院卷第55頁背面），且檢察官、被告辯護人迄至言詞辯論終結前，就本件所有證據之證據能力，亦均陳稱：「沒有意見」（見本院卷第89頁背面至90頁正面），即未聲明異議或爭執其證據能力，本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性，且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告初於警詢、偵查及原審準備程序中否認，嗣於原審審判程序中坦承有施用第二級毒品之犯行，惟具狀上訴本院時再度改口否認之，並辯稱：⑴伊固於原審審判中認罪，然於警詢、偵查及原審準備程序中均否認施用毒品，則伊是否確實自白犯罪，已有疑義；⑵伊104年10月1日住家遭警察搜索惟未發現應行扣押物，當天伊不在現場，係伊妻於搜索扣押筆錄上簽名，伊事後於同年月19日由父親 蘇孝信 陪同主動到場製作筆錄，衡情伊在警方搜索並知道近日將到警局製作筆錄，不可能施用毒品；⑶伊因胃潰瘍、回流性食道炎等疾病到醫院急診，於104年10月19日回溯96小時皆在醫院中度過，期間可能施打過麻醉等藥劑，是否因此於出院之際，在驗尿時產生甲基安非他命之陽性反應？亦有疑義。其辯護人則以：佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）所給的藥物成份中是否含有與甲基安非他命相同或部分相同之成分，仍有疑義，醫院回函中稱未含安非他命的成分，但並不表示被告所服用的藥物不含有與安非他命相類成分云云。
二、經查：
(一)被告於104年10月19日下午2時30分許所排放之尿液，送慈濟大學濫用藥物檢驗中心，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（安非他命濃度290ng/mL、甲基安非他命濃度1355ng/mL），有該中心104年10月29日慈大藥字第104102911號函附委驗檢體檢驗總表、臺東縣警察局局本部104年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（一般刑案）、勘察採證同意書在卷可稽（見警卷第8至11頁）。且上開尿液，係被告本人親自排放，且採尿所用之塑膠瓶乾淨無污染並在被告面前封緘，為被告所自承，此有被告之警詢筆錄可證（見警卷第4頁），故無任何人為因素干擾致檢驗結果有誤，被告就此採驗過程及驗得結果亦均未爭執。足認警察上開時地對被告所採集之尿液，確係被告所排放，此部分事實首堪認定。
(二)按以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析質譜儀法兩類。而人類服用部分藥物（如含麻黃、甲基麻黃等成分製劑），其尿液以免疫學方法分析檢驗，或可能造成安非他命偽陽性反應，但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈安非他命偽陽性反應；少數處方用藥代謝可能產生安非他命（如含Selegiline及Famprofazone），惟該二藥物代謝物與非法使用之甲基安非他命及安非他命旋光性不同，可以區隔，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年2月16日0000000000號函、94年2月14日管檢字第0940001326號函可參（見本院卷第67至69頁）；是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（參最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨）。
是以尿液經以氣相層析質譜儀法之確認檢驗後，所得之結果應堪信採。再者，依據行政院衛生署（已改制為衛生福利部）之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項、同條項第1款、第2款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者，應判定安非他命類陽性：甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。再按毒品施用後，於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、頻率、方式、個人體質、代謝情況、採尿時間與檢測儀器之精密度等因素有關，安非他命一般為1至4天，甲基安非他命則為1至5天，有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可資查考，且為本院職務上已知之事實。
衡之正常人如未施用甲基安非他命，其尿液應無甲基安非他命之陽性反應，是本件既經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，客觀上已可排除偽陽性反應之可能，再參諸上開函文所示，堪認被告於上開採尿時間回溯96小時內某時，確有施用毒品甲基安非他命之行為，至為灼然。
(三)被告及其辯護人固辯稱被告驗尿前之住院期間，花蓮慈濟醫院所給的藥物成份疑含有與安非他命相同或相類成分云云，然查：安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，此有改制前行政院衛生署管制藥品管理局95年2月16日管檢字第0000000000號函、94年2月14日管檢字第08940001326號函在卷可憑（見本院卷第67至69頁），且經本院函查之結果，花蓮慈濟醫院亦回函表示開立之藥物未含有安非他命成份，有該醫院105年5月20日慈醫文字第1050001202號函附病情說明書、105年7月7日慈醫文字第1050001649號函附病情說明書及病歷資料在卷可參（見本院卷第38至39、63至65頁）。而經核對被告於104年10月16日至
104年10月19日住院期間及出院時花蓮慈濟醫院開給之藥物，並無可代謝產生安非他命及甲基安非他命，服用後或可於尿中檢出含安非他命成分之治療巴金森氏症之輔助治療劑（Selegiline）及解熱鎮痛劑（Famprofazone）成分。且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有何人為因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情。揆諸前開說明，被告經採尿送驗結果，可以確認非醫師處分用藥呈現甲基安非陽性反應之可能。被告辯護人未能提出相關醫事資料供本院查證，空言陳稱花蓮慈濟醫院所給藥物可能含與安非他命相類之成分，導致尿檢結果呈安非他命類陽性反應云云，諉無足採。
(四)至被告於原審雖曾自白施用毒品之處所為臺東市知本地區，復上訴爭執其驗尿前回溯96小時均住院於花蓮慈濟醫院，否認自白為真實云云（見原審卷第47頁反面、本院卷第6頁），惟縱被告於原審非真摯坦承犯行及其曾自白者非正確犯罪地點，然此尚無礙本案犯行之認定，原審依其自白認定犯罪地點，容有誤會，逕予更正如事實欄所載，一併敘明。
(五)又被告於97年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年9月10日停止處分出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即99年因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉簡字第8號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，業如前述，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是本件依法追訴，於法並無不合。
(六)綜上所述，被告辯稱其未施用毒品，顯係事後卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載業經執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；本件檢警機關並無因被告供述而查獲販賣毒品正犯乙節，有臺東縣警察局104年12月23日東警刑偵二字第1040058189號函在卷足憑（見原審卷第27頁以下），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
四、原審認被告施用第二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、並審酌被告前已經過觀察、勒戒及有期徒刑之處罰，猶再度施用毒品，顯見其改善之能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，惟念其犯後坦承犯行、態度良好，復參酌其自述智識程度為高中畢業，從事採礦業，已婚、育有四名未成年子女，現尚與父母同住之家庭經濟狀況，施用毒品對個人健康、家庭、社會所生危害程度，及前次施用毒品犯行與本案犯行之時間間隔及量刑情形等一切情狀，量處有期徒刑7月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。本件被告上訴意旨猶執上揭情詞空言否認犯行，並據此指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
五、至被告辯護人聲請傳喚被告父親蘇孝信，證明被告驗尿前住院及有在工作之事實，惟被告於驗尿前回溯96小時於花蓮慈濟醫院住院之事實，已自該醫院回函得知，而被告於住院前是否正常工作，核與本件犯行無涉，何況證人不可能與被告不分時刻近身觀察，無調查之必要，併予敘明。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待被告之陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國105年8月19日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官康存真法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年8月19日
書記官徐文彬