裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國110年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴字第166號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告張哲偉選任辯護人李秋銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第55號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至三主文欄所示之罪，各處如附表編號一至三主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、甲○○係成年人，其明知愷他命係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與少年趙○翔（民國91年3月生，真實姓名年籍詳卷）、少年張○維（93年1月生，真實姓名年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由甲○○持IPHONE廠牌行動電話透過通訊軟體MESSENGER與少年趙○翔聯繫，甲○○並於109年3月初某日，交付8 包愷 他命予少年趙○翔，少年趙○翔、張○維再於附表編號一至三所示時間、地點，以如附表編號一至三所示之交易方式，分別販賣如附表編號一至三所示數量、金額之愷他命予 張峻誠 、少年林○翰（92年3月生，真實姓名年籍詳卷）等人。嗣經警於109年7月15日下午2時20分許，持搜索票至甲○○宜蘭縣○○鄉○○路○段00號之居處執行搜索而查獲，並扣得甲○○所使用之IPHONE廠牌行動電話1支，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63頁、第97頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備及審理程序時坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局警少字第1090036204號卷第2頁至第8頁，下稱警卷；本院卷第62頁、第64頁、第101頁），核與證人即共同正犯少年趙○翔、少年張○維於警詢、本院少年法庭訊問、證人少年林○翰於本院少年法庭訊問中所證述之情節均相符（見警卷第52頁至第58頁、第86頁至第91頁；他卷第13頁至第22頁、第25頁至第32頁；臺灣宜蘭地方檢察署109年度少連偵字第55號卷第58頁至第67頁、第70頁至第80頁），復有被告與少年趙○翔、少年趙○翔與少年張○維、少年趙○翔與少年林○翰、少年趙○翔與證人張峻誠之通訊軟體MESSENGER對話勘查紀錄、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第11頁至第16頁）、被告與少年趙○翔、少年趙○翔與少年張○維、少年趙○翔與少年林○翰、少年趙○翔與證人張峻誠之手機對話紀錄擷取畫面共35張（見警卷第63頁至第65頁、第68頁至第69頁、第72頁至第74頁、第77頁至第79頁）及扣案被告所使用之IPHONE廠牌行動電話1支在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。
二、又愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品違禁物，而我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，且重罰不寬貸，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理。經查，本件被告與證人張峻誠、少年林○翰間既均無何特殊交情，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，無償為證人張峻誠、少年林○翰張羅取得、並奔走交付愷他命，而無賺取轉手間價差利潤之理，是綜核上情，被告就附表編號一至三所示犯行，均係基於營利之意圖，而分別販賣第三級毒品愷他命等節，應堪認定。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金」經比較其新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定已就罰金刑部分由原本7,000,000元以下罰金提高至10,000,000元以下罰金，未較有利於被告；修正前毒品危害防制條例第9條第1項原規定為：「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後毒品危害防制條例第9條第1項之規定為：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」經比較其新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第9條第1項之規定將對販賣毒品予「未成年人」一事增加為加重其刑之事由，亦未較有利於被告；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定為：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定為：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」經比較其新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，改為需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑之要件更為嚴格，同未較有利於被告，是經綜合比較新舊法之適用結果，新法之規定皆非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告即行為時之修正前毒品危害防制條例相關規定處斷。
（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表編號一至三所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告所為各次販賣毒品前持有第三級毒品愷他命之低度行為，皆為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院103年度台上字第3614號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院103年度台上字第2158號判決意旨參照）。經查，本件被告與共犯少年趙○翔、張○維前揭3次共同販賣第三級毒品之犯行，交易時間、地點雖相近，惟歷次交易對象不同，且明顯可分開，依一般社會觀念，其各該犯罪之時空背景即非無從區隔，且衡諸上開3次販毒行為，均事先以通訊軟體MESSENGER聯絡後再依約交易，彼此間自均具有獨立性，故在刑法評價上，自難視為數個舉動之接續施行，乃應係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予分論併罰，是辯護人辯以被告所為屬接續犯之一罪等語，並無理由，被告就附表編號一至三所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告與少年趙○翔、張○維就附表編號一至三所示犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）復按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於本案行為時為成年人，而其明知少年趙○翔係91年3月生、少年張○維係93年1月生，於案發時皆為已滿12歲，未滿18歲之少年（見警卷第84頁、第99頁），是被告就附表編號一至三與少年趙○翔、張○維共同犯販賣第三級毒品之犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與少年共同實施犯罪之規定，予以加重其刑。至被告就附表編號二部分，雖係販賣第三級毒品予少年林○翰，然販毒者與購毒者係屬「對向犯罪」之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬「間接受害」，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院102年度台上字第2467號判決意旨參照）。是本件就被告販賣第三級毒品予少年林○翰部分，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段故意對少年犯罪而加重其刑規定之適用。又揆諸前揭新舊法比較結果，被告販賣第三級毒品予少年林○翰部分，依修正前毒品危害防制條例第9條第1項之規定，尚無加重其刑之適用，附此敘明之。
（四）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，規範意旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最高法院104年度台上字第3861號判決意旨參照）。經查，被告就附表編號一至三所示販賣毒品之犯行，業於警詢、本院準備及審理程序時均自白犯行（見警卷第2頁至第8頁；本院卷第62頁、第64頁、第101頁），是被告所犯上開販賣第三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
（五）另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。而修正前毒品危害防制條例就販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本件3次販賣第三級毒品行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該。然其販賣毒品之對象僅證人張峻誠、少年林○翰2人、次數僅3次、交易金額共為5,500元，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，而販賣第三級毒品之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，衡酌被告之犯罪情節，認縱科以最低法定刑度7年，仍嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就被告所犯販賣第三級毒品罪犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並皆依法先加後遞減之。
（六）爰審酌被告前無何犯罪科刑紀錄紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第15頁至第18頁），素行尚可，然其無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，猶與少年趙○翔、張○維共同販賣第三級毒品愷他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告販賣第三級毒品之次數及獲利，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟情形為小康之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至三主文欄所示之刑。又本院考量被告上開犯行，均係販賣第三級毒品，所犯數罪之行為時間、手法、性質、侵害法益相同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵與罪責程度，且刑罰之目的重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，加以刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，應已足以評價被告行為之不法性，是衡酌被告犯後態度及前述所載之各項情狀等因素，就被告所犯各罪為整體評價，綜合卷證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度爰定其應執行之刑。
五、沒收部分：
（一）扣案之IPHONE廠牌行動電話1支，係被告持用供本案販賣如附表編號一至三所示第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
（二）另被告雖於本院審理時辯稱：就本件販賣毒品犯行，伊總共僅拿到4,000元云云，而與附表編號一至三所示販賣毒品所得共計5,500元（詳如附表編號一至三所示）有所出入，惟查，證人少年張○維於警詢中證稱：伊就本案販賣毒品的錢都交給少年趙○翔等語（見警卷第86頁至第91頁），證人少年趙○翔於警詢時亦證述：少年張○維先將販賣毒品取得的錢拿給伊，伊再把錢拿給被告，待被告分錢給伊等語（見他卷第25頁至第32頁），互核證人少年張○維、趙○翔之證詞，可見本案販賣第三級毒品所得，皆係由少年張○維自證人張峻誠、少年林○翰處取得後，全數交付少年趙○翔，再由少年趙○翔全數交付被告，是被告之辯詞，委無足採，本件未扣案之被告販賣如附表編號一至三毒品之犯罪所得共5,500元，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴並到庭執行職務。
中華民國110年10月5日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官劉致欽法官陳盈孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國110年10月5日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表編號聯絡之對象、方式、時間、地點數量/金額主文欄一甲○○於109年3月初某日，交付8包愷他命予少年趙○翔後，少年趙○翔即以通訊軟體MESSENGER與張峻誠聯繫，約定以新臺幣（下同）1,500元之代價交易第三級毒品愷他命3包，少年趙○翔並推由少年張○維於109年3月11日凌晨1時許，在宜蘭縣羅東鎮國華國中附近之全家便利超商，將3包愷他命以1,500元之價格賣給張峻誠。愷他命3包/1,500元甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案IPHONE廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二甲○○交付前 揭愷 他命予少年趙○翔後，少年趙○翔即以通訊軟體MESSENGER與少年林○翰聯繫，約定以1,000元之代價交易第三級毒品愷他命2包，少年趙○翔並推由少年張○維於109年3月12日晚間11時許，在宜蘭縣○○鎮○○街000號之國華國中正門口前，將2包愷他命以1,000元之價格賣給少年林○翰。愷他命2包/1,000元甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案IPHONE廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三甲○○交付前揭愷他命予少年趙○翔後，少年趙○翔即以通訊軟體MESSENGER與張峻誠聯繫，約定以3,000元之代價交易第三級毒品愷他命3包，少年趙○翔並推由少年張○維於109年3月13日凌晨2時42分許，在宜蘭縣○○鎮○○街000號之國華國中正門口前，將3包愷他命以3,000元之價格賣給張峻誠。愷他命3包/3,000元甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案IPHONE廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。