裁判字號：最高法院102年台非字第113號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一一三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 詹靖成 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○一年十二月十八日第一審確定刑事判決（一○一年度易字第三九三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵緝字第二○二號，一○一年度偵字第三四九二、三四九三、四○○二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號三至七部分均撤銷。
詹靖成竊盜，處有期徒刑貳月；又踰越安全設備竊盜，處有期徒刑柒月；又共同竊盜，處有期徒刑貳月；又共同攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅，處有期徒刑柒月；又踰越安全設備竊盜，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原判決『事實及理由』欄二援引檢察官起訴書犯罪事實一之（三）、（四）、（五）、（六）、（七）（即附表編號三至七）認被告詹靖成構成累犯，係以被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，及犯施用毒品，竊盜等案，經台灣花蓮地方法院九十七年度聲減字第一四七號合併定應執行有期徒刑五年六月確定，入監執行後，於（民國）一○○年四月十三日假釋付保護管束出監，已於一○一年四月三日縮刑期滿執行完畢，原假釋付保護管束期滿日為一○一年四月三日，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件起訴書犯罪事實一所列之（三）、（四）、（五）、（六）、（七）（即附表編號三至七）有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。惟查，被告所犯前案之假釋期間，雖於一○一年四月三日（形式上）期滿，然被告於假釋期間因故意再犯施用毒品案件，業經台灣花蓮地方法院以一○一年度訴字第一五一號判處應執行有期徒刑一年，且被告前揭假釋經法務部依法撤銷後，尚有殘刑未予執行，有法務部矯正署花蓮監獄（下稱花蓮監獄）報請撤銷假釋報告表、台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、花蓮監獄一○一年十二月二十二日花監教字第○○○○○○○○○○號函、台灣花蓮地方法院檢察署一○二年執更甲字第六六號執行指揮書在卷可稽。是原判決所認被告於一○一年四月十五日（二時許）、一○一年四月二十三日（三時許）、一○一年五月二十七日一時許、一○一年五月二十七日二時許、一○一年六月九日（三時許），再犯竊盜等罪時，其上開經假釋之案件尚不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。三、案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告詹靖成前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品及竊盜等案件，分別經判刑確定，嗣經台灣花蓮地方法院以九十七年度聲減字第一四七號刑事裁定，就其中部分之罪減刑後，與不應減刑之罪定其應執行刑為有期徒刑五年六月確定，入監執行後，於一○○年四月十三日假釋付保護管束出監（刑期應至一○一年四月三日屆滿）。被告又於假釋期間之一○一年三月二十七日，再分別施用第一級毒品、施用第二級毒品，經台灣花蓮地方法院以一○一年度訴字第一五一號刑事判決，分別判處有期徒刑十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定。法務部乃於一○一年十二月二十一日以法授矯教字第一○一○一二二六九九○號函核准撤銷上開假釋，由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以一○二年執更甲字第六六號執行指揮書執行其殘餘刑期十一月又二十一日，其刑期至一○三年一月十日始屆滿，此有上開各該卷證、被告刑案資料查註紀錄表、花蓮監獄函文、報請撤銷假釋報告表及檢察官執行指揮書可稽。原判決於一○一年十二月十八日裁判時，未及審酌前揭假釋嗣於一○一年十二月二十一日經法務部撤銷，應執行其殘餘刑期，則被告於一○一年四月十五日二時許、一○一年四月二十三日三時許、一○一年五月二十七日一時許、一○一年五月二十七日二時許、一○一年六月九日三時許，再犯附表編號三至七（即檢察官起訴書犯罪事實一之〈三〉至〈七〉）所示竊盜罪時，前案應執行有期徒刑五年六月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決誤認為前案已執行完畢，適用刑法第二十八條、第四十七條第一項、第三百二十條第一項、第三百二十一條條第一項第一款、第二款、第三款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定，依數罪併罰論被告以如附表編號三至七所示之各罪，並均依累犯規定加重其刑，依序量處有期徒刑三月、八月、三月、八月、八月，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於附表編號三至七所示部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載。本件上開撤銷改判之各罪，有得易科罰金者，亦有不得易科罰金者，且尚有其他之罪（附表編號一、二所示）待合併定應執行刑。此外，另涉及修正後刑法第五十條第二項所規定，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之問題。故上開撤銷改判部分，本院不為諭知易科罰金之折算標準及就該改判之罪定應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條條第一項第一款、第二款、第三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定，判決如主文。
中華民國一○二年四月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十三日
ｍ附錄適用法條：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：（原確定判決所載之罪刑）┌─┬───┬────┬────┬───────────┬────────┐││時間│地點│被害人│犯罪事實│罪名│├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤││一○一│花蓮縣花│翔益營造│詹靖成徒手強力將門拉開│││一│年三月│蓮市國盛│公司│，侵入該址竊得價值九萬│侵入住宅竊盜，處│││六日二│一街八號││元之華碩牌DM6350型主機│有期徒刑六月。│││時許│││及VIEWSONIC牌寬螢幕計│││││││三組。││├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤│││││詹靖成翻越上址附連圍牆│││││││之小鐵門，附持自該址拾││││一○一│花蓮縣新││得，客觀上對人之生命、││││年三月│城鄉 嘉里 ││身體具殺傷力而足供兇器││││二十八│四路九之││使用之螺絲起子破壞窗戶││││日十二│一號住處│陳安尉│後，再侵入該址竊得價值│攜帶兇器踰越門扇││二│時許│││約新台幣（下同）五萬元│毀壞安全設備侵入││││││之洋酒一批、四萬五千元│住宅竊盜，處有期││││││之伴唱機一組及屋外停車│徒刑六月。││││││棚內車牌號碼00-0000號│││││││自小客貨車上之現金約八│││││││萬二千元，並將上開車輛│││││││竊取駛離現場。││├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤││一○一│花蓮縣吉││詹靖成從該處後門進入，│竊盜，累犯，處有│││年四月│安鄉建國││竊得刮刮樂彩券一批約一│期徒刑三月。││三│十五日│路一段一│ 林俊明 │百張、現金約四、五千元││││二、三│八二號之││、監視器及電腦主機。││││時許│台灣彩券│││││││行││││├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤│││││詹靖成先攀爬至該處二樓││││一○一│花蓮縣花││窗戶侵入，竊得約翰走路││││年四月│蓮市富強││、玉山威士忌、馬提斯、││││二十三│路四九號│ 何萬成 │峰頂八年 陳高 、玉台威士│踰越安全設備竊盜││四│日三時│之日日旺││忌、玉山陳高、玉山特級│，累犯，處有期徒│││許│超商││、金錢豹等酒品各一瓶，│刑八月。││││││七星、寶馬及長壽牌香煙│││││││共數十條、三星牌平板電│││││││腦一台，價值共約五萬三│││││││千多元。││├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤│││││詹靖成與 林俊良 先搭乘計││││一○一│花蓮縣新││程車至花蓮縣新城鄉安樂││││年五○○○鄉○○○○街附近，先由林俊良前往│共同竊盜，累犯，│││二十七│街一三巷││民有街附近搜尋行竊目標│處有期徒刑三月。││五│日一、│一號前之│ 陳玉鳳 │，詹靖成持自備之鑰匙撬││││二時許│車牌號碼││開該自用小客車門鎖並開│││││Q4-7035││啟電門發動該車後，搭載│││││號自用小││林俊良將該車竊取駛往民│││││客車││有街方向。││├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤│││││由詹靖成以客觀上對人之│││││││生命、身體具殺傷力而足│共同攜帶兇器毀越│││一○一│花蓮縣新││供兇器使用之板手破壞浴│安全設備侵入住宅│││年五月│城鄉民有││室窗戶螺絲後侵入該處，│，累犯，處有期徒│││二十七│街一五七│ 傅朝明 │再開啟後門讓林俊良進入│刑八月。│││日二時│號一樓之││，竊得七星煙十條、大衛│││六│許│雜貨店││ 杜夫煙 八條、洋酒四瓶、│││││││麥卡倫二瓶、高粱酒二箱│││││││、現金二萬九千元及人民│││││││幣九百元，總計價值約十│││││││萬一千一百八十元。││├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────┤│││││詹靖成自該店後門未關閉││││一○一│花蓮縣花│永慶不動│之廁所氣窗侵入，竊得華││││年六月│蓮市國聯│產花蓮站│碩牌筆電五台及HP牌筆│踰越安全設備竊盜││七│九日三│四路四○│前加盟店│電一台（價值共約六萬八│，累犯，處有期徒│││、四時│號││千元）、佳能及不知名品│刑八月。│││許│││牌數位相機各一台（價值│││││││約六千元）、現金三千一│││││││百八十八元。││└─┴───┴────┴────┴───────────┴────────┘