裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第271號民事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第271號上訴人丁○○○
樓訴訟代理人 洪戩穀 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 沈志成 律師複代理人 張錦春 律師
丙○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年4月20日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10078號第一審判決提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其係 台北 市○○區○○段41之22地號土地及建號3726號即門牌號碼台北市○○○路○段○○○號2樓房屋（下稱系爭房地）所有權人，嗣系爭房地經原法院民事執行處以94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行案件）予以拍賣，拍賣所得金額為新台幣（下同）1300萬元，民事執行處已於民國(下同)95年8月15日就上開拍賣所得金額扣除應繳之土地增值稅132萬2464元後，所剩餘之1167萬7536元做成分配表（下稱系爭分配表），被上訴人所得分配之金額為1167萬7536元，被上訴人係主張為第1順位抵押權人，參與分配之債權額包括本金1200萬元，利息230萬4000元，遲延利息1036萬8000元之債權，合計為2467萬2000元。惟被上訴人參與分配之抵押權係於88年9月22日登記，權利價值為1200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），則被上訴人應於88年9月22日抵押權設定時，即已交付抵押債權之金額予債務人乙○○，上訴人屢次請求被上訴人提出債權證明文件，惟被上訴人始終無法提出，是以被上訴人所得分配之金額應非實在，為此爰依強制執行法第41條第1項之規定提起本件分配表異議之訴。並聲明：㈠原判決駁回下列第二項請求部分廢棄。㈡前廢棄部分，台灣台北地方法院94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所分配1167萬7536元之債權額，應減為567萬7536元。(上訴人於原審請求系爭強制執行事件就被上訴人所分配1167萬7536元之債權額應減為367萬7536元，原審為其敗訴之判決，上訴人僅就其請求將被上訴人所得分配之債權額減為567萬7536元所受敗訴判決部分提起上訴，對於其餘受敗訴判決部分並未聲明不服。）
二、被上訴人則辯稱：訴外人乙○○自86年7月10日起即陸續向被上訴人借款，迄88年9月16日止，被上訴人確已由其開立於聯邦銀行西盛分行第000-00-000000-0號帳戶（即原中興銀行新莊分行第000-00-000000-0號帳戶）依乙○○之指示先後匯款予訴外人乙○○或成果建材有限公司（下稱成果公司）、 陳素春 或瑩豐建材有限公司（下稱瑩豐公司）、 陳進榮 、 李連進 、 王木仁 、 陳福成 、 徐正雄 、 陳雪娥 、林源實業股份有限公司（下稱林源公司）、全隆建材股份有限公司（下稱全隆公司）、長琳工程有限公司（下稱長琳公司）、 何敦鄉 等人之帳戶，金額合計為5117萬0030元。乙○○遂請上訴人提供其所有系爭房地設定1200萬元之抵押權予被上訴人作為擔保，乙○○並交付其個人、成果公司（負責人為乙○○）、瑩豐公司（負責人陳素春為乙○○之妻）、實踐建材五金行（負責人陳素春）及陳進榮（乙○○之妻舅）等人所開立之支票共54紙，以為調借現金之借據，足見被上訴人確已將款項交付予乙○○。乙○○所交付之支票中，以成果公司為發票人之支票共有12紙係於87年6月29日起至88年8月25日間所開立，金額合計為1812萬2500元，以發票人實踐建材五金行為發票人之支票有1紙，發票日為87年12月30日，金額為400萬元，兩者合計已達2212萬2500元，遠高於系爭抵押權所擔保之債權額1200萬元等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人係於88年9月15日提供系爭房地，為擔保訴外人乙○○之債務，而設定擔保權利總金額為1200萬元之一般抵押權登記與被上訴人，並已於88年9月22日登記完畢，嗣被上訴人於94年11月17日持原法院94年度拍字第86號裁定、本院94年度抗字第866號裁定及確定證明書作為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行系爭房地，嗣經該院民事執行處系爭執行事件予以拍賣，拍賣所得金額為1300萬元，民事執行處乃於95年8月15日就上開拍賣所得金額扣除應繳之土地增值稅132萬2464元後，所剩餘之1167萬7536元做成系爭分配表，其中被上訴人應受分配之執行費為10萬0320元等情，為兩造所不爭，並有強制執行金額計算書分配表、土地登記謄本及建物登記謄本、抵押權設定契約書等附卷可按（原審卷1，7至13頁、76頁），堪信為真實。
四、上訴人主張：系爭分配表記載被上訴人係第1順位抵押權人，其債權包括本金1200萬元、利息230萬4000元及遲延利息1036萬8000元，被上訴人所得分配之金額為1167萬7536元（包括執行費10萬0320元及第1順位抵押債權1157萬7216元），惟系爭抵押權係一般抵押權，被上訴人始終未能提出債權證明文件證明其於88年9月22日設定系爭抵押權時，已交付1200萬元之借款予訴外人乙○○，故被上訴人所得分配之金額應非實在等語。被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠關於系爭抵押權之擔保範圍：
上訴人主張：系爭抵押權係一般抵押權，其上雖有存續期間之記載，但該記載毫無意義，而普通抵押權之設定，必須先有債權確定存在，再設定抵押權擔保之，故系爭抵押權所擔保之債權應僅限於該抵押權設定時存在之債權等語。被上訴人則主張：當事人設定系爭抵押權之真意是要陸陸續續借款，當時已經陸續借款很多，原本是要設定最高限額抵押權，卻設定成普通抵押權等語。
⒈按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實
行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。故當事人設定普通抵押權以擔保將來陸續發生之借款時，抵押權設定後所發生之借款，在設定擔保金額範圍內，仍應認為屬於該抵押權之擔保範圍（最高法院91年台上字第1955號判決意旨參照）。
⒉上訴人於88年9月15日提供系爭房地，為擔保乙○○之債
務而設定擔保權利總金額為1200萬元之普通抵押權登記與被上訴人，存續期間自88年9月15日至98年9月15日，並於88年9月22日登記完畢之事實，有土地及建物登記簿謄本附卷可稽（原審卷1，10至13頁），且為兩造所不爭。關於系爭抵押權之擔保範圍，乙○○於原審到庭證稱：「設定時我不知道設定多少錢，我只提供土地權狀給被告（指被上訴人），沒有講設定多少錢，我是後來才知道設定多少錢，設定的目的是為了擔保設定後將來之借款，我借錢時都有開票給被告，只要我有開票向被告借錢的，都是在本件抵押權所擔保之範圍」等語（原審卷2，3頁反面至4頁）。此證人與被上訴人為系爭抵押權之當事人，其證詞與被上訴人主張設定系爭抵押權之真意是要擔保陸續發生之借款相符，應認被上訴人與乙○○設定系爭抵押權係為擔保將來陸續發生之借款，所以設有存續期間，依上開說明，該抵押權設定後，在存續期間88年9月15日至98年9月15日所發生之借款，在設定擔保金額1200萬元範圍內，均屬於該抵押權之擔保範圍。
㈡關於被上訴人之債權金額：
⒈被上訴人曾自其所有之聯邦銀行（原中興銀行）號帳戶，
先後於如決附表1所示之時間匯款或交付支票存入如附表一所示之成果公司及瑩豐公司設於原中興銀行新莊分行之帳戶，合計為3092萬0279元之事實，有聯邦商業銀行西盛分行函附之甲○○存摺存款客戶往來對帳單及該行96年3月9日函附之成果公司、瑩豐公司支票存款及存摺存款客戶往來對帳單可證（原審卷1，110至211頁；原審卷2，44至161頁），上訴人對於匯入之事實亦無爭執（本院卷，
22頁反面），堪信屬實。⒉證人乙○○於原審到庭結證稱：其曾提供上訴人所有之不
動產設定抵押給被上訴人用以擔保所積欠之債務，其與被上訴人於系爭抵押權設定前本來就有借款往來，其有開票向被上訴人借錢，借款時間及借款金額如原審卷1第77頁之借款明細表所示，其指示被上訴人匯款帳戶如原審卷1第70頁之明細表所示等語（原審卷2，3頁反面、4頁反面）。乙○○於另案偵查時陳稱：其曾向甲○○借錢，因生意往來周轉的，每月都有借款，甲○○將其所開支票未兌現總額加起來，金額為6700萬元，甲○○將借款主要匯至台北市中小企銀內湖分行、中興銀行新莊分行、二信內湖分社給伊，其從86年間起就開始與甲○○有借貸往來，匯到陳進榮、王木仁等人的帳戶確實是其要借的款項，徐正雄可能是其很少來往的客戶，成果建材行、瑩豐建材行、實踐建材行均為其開支票給甲○○借錢的，錢匯到其指定的帳戶等語（原審卷2，11頁）。依此證言，乙○○確曾向被上訴人借貸如附表一所示之款項，被上訴人已依乙○○之指示以匯款或支票存入之方式交付如附表一所示之借款。
⒊上訴人雖主張：依聲名(明)書之內容，乙○○係自88年9
月起始向被上訴人借款云云。查聲名(明)書雖記載：「聲明人乙○○自民國88年9月起，提供所有權人丁○○○、陳素春名下不動產，分3次向甲○○君共質借新台幣6700萬元整」等語（原審卷1，28頁），惟該聲名(明)書係因乙○○與被上訴人曾約定借款須支付月息二分之利息，惟乙○○並未實際支付利息予被上訴人，故簽發上開聲名(明)書以為證明等情，業據證人乙○○結證屬實（原審卷2，4頁反面），而被上訴人確有於如附表一所示時間匯款至乙○○所指定帳戶，已如前述，上開聲名(明)書實不足以推翻上述匯款之事實，是以上訴人主張乙○○係於88年9月起始向被上訴人借款云云，即無足採。
⒋證人乙○○復證稱：被證1號支票是其向被上訴人借錢所
交付之票據，是其個人向被上訴人借貸，其借錢時都有開票給被上訴人，只要其有開票向被上訴人借錢，都是在本件抵押權所擔保之範圍，是在發票日之前借款，其交付的票都有兌現，有些是客票，金額不足時，其會開個人的票給被上訴人等語（原審卷2，3頁反面至5頁）。依此證言，乙○○交付之被證1號支票均係向被上訴人借款時所交付之票據，嗣乙○○則係以兌現所交付支票之方式清償對被上訴人之借款。
⒌被上訴人主張：沒有兌現的支票金額為7800萬6996元，並
提出附件3之明細表與支票正本62張為證（本院卷，42、87頁），被上訴人當庭所提出之支票正本與該附件3所列支票相符乙節，為上訴人所不爭（本院卷，87頁反面）。
被上訴人主張：所有還在被上訴人手中之支票正本，借款款項均未付清等語。上訴人亦自承：乙○○原則上是以支票向被上訴人借款，如還款依常理會取回支票，如果票在被上訴人手中，表示借款還沒有還等語（本院卷，101頁）。上訴人既有尚未兌現之支票正本62張金額高達7800萬6996元，該支票發票日為自86年10月28日起至90年12月31日止（本院卷，42頁），均屬系爭抵押權88年9月22日設定前已經存在或存續期間88年9月15日至98年9月15日內所發生之債權，在該抵押權所擔保之1200萬元金額內，為該抵押權之擔保範圍。退步而言，縱認該抵押權僅擔保至抵押權設定日止之債權，則算至系爭抵押權設定日即88年9月15日止，亦有3000餘萬元債權未償（本院卷，42頁），該3000餘萬元均屬系爭抵押權之擔保範圍，已超過該抵押權所擔保之1200萬元金額。
㈢系爭抵押權之擔保金額為1200萬元，被上訴人對系爭抵押權
既有超過該擔保金額且高達數千萬元之抵押債權存在，則系爭分配表所列次序3之債權原本為1200萬元，並無違誤，且被上訴人為第1順位抵押權人，其應受分配之次序僅次於執行費及土地增值稅，是以該表記載被上訴人應受分配之金額即為系爭房地拍賣所得金額扣除應繳之土地增值稅132萬246
4元後之1167萬7536元（包括執行費10萬0320元及第1順位抵押債權1157萬7216元），亦無不合。上訴人主張：被上訴人不能證明其有抵押債權，其所得分配之金額並非實在云云，並無可採。其依強制執行法第41條第1項之規定提起本件分配表異議之訴，即非正當，應予駁回。
五、從而上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求台灣台北地方法院94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所分配1167萬7536元之債權額，應減為567萬7536元，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月18日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官吳燁山法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月20日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。