裁判字號：臺灣高等法院96年上字第510號民事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：返還合夥出資
臺灣高等法院民事判決96年度上字第510號上訴人丁○○訴訟代理人 陳麗雯 律師被上訴人丙○○
甲○○
乙○共同訴訟代理人 李學權 律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7747號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應協同上訴人辦理結算合夥財產。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。又合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，應由合夥人全體為原告或被告，其當事人始稱適格（最高法院95年度台上字第1467號判決參照）。又上訴人既無法舉證證明被上訴人為系爭合夥之執行業務合夥人，其起訴請求分配合夥損益，自屬因合夥事務涉訟，應列其他合夥人全體為被告，始為適格（最高法院96年度台上字第1100號判決意旨參照）。查本件上訴人先位請求被上訴人等應返還其出資款項新台幣（下同）500萬元本息，若認此聲明無理由者，則備位請求就合夥財產為結算；被上訴人並應將上訴人應得結算金額給付上訴人。核其起訴請求返還合夥出資，自屬因合夥事務涉訟，揆諸首揭規定，上訴人列其他合夥人全體為被告，經核並無不合，被上訴人抗辯上訴人以其他合夥人全體為被告，當事人顯不適格云云，顯不足採，核先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人經由 賴煌棋 仲介而於民國86年8月5日，簽署投資合作協議書（下稱系爭協議書），投資防火建材，約定由被上訴人提供發明新技術，伊除提供廠房、土地供設廠外，並提供500萬元與被上訴人，作為籌備基金；另約定被上訴人應負責提供坐落台北縣土城市清水坑644-4、644-5、64-6、646-1、648、653-6等6筆土地作為自有資金之來源，由伊負責以該批土地向金融機構辦理貸款並協助開發。伊於簽定合作協議書當日即交付500萬元予被上訴人，且於簽約後提供位於桃園平鎮之原華升鋼鐵股份有限公司廠房，供被上訴人試產使用，惟被上訴人一再拖延拒絕進駐。而伊為協助被上訴人開發其家族所有土地以籌集其自有資金，於86年8月20日由伊擔任負責人之上大營造事業股份有限公司（下稱上大營造），華升上大建設公司（下稱華升建設）與被上訴人3人及江 趙碧玉 共4人，就上開6筆土地及同地段644-1、643-3、645-1地號共9筆土地，簽訂「土城市冷水坑山坡地合作開發契約書」（下稱系爭契約），依系爭契約約定，被上訴人等應於翌日備齊開發9筆土地證件，會同上大營造及華升建設辦理清償第一順位債權人中和農會之利息，及辦理塗銷第2、3、4順位之債務及地上權，並將上開土地設定第二順位抵押權予上大營造與華升建設，以為被上訴人履約之保證。然被上訴人等遲未備齊土地相關文件，致迄今仍無法進行土地開發，且兩造之合作投資關係迄今均無進展，陶木建材共同生產案已無投資實益，伊遂於90年8月1日已致函被上訴人等請其出面解決，被上訴人均未置理，伊再於95年1月10日、18日、27日數次通知被上訴人將於2個月後退夥，並請求被上訴人出面辦理結算及返還出資，被上訴人仍置之不理。為此依合夥之法律關係消滅，先位請求返還合夥出資，備位請求就合夥財產為結算；被上訴人並應將上訴人應得結算金額給付上訴人（原審為上訴人全部敗訴之判決）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應給付上訴人500萬元，及自95年5月16日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢若認前聲明無理由者，請求就合夥財產為結算，被上訴人並應將上訴人應得結算金額給付上訴人。㈣如受有利判決，願供擔保請准為宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭協議書係屬合夥性質，業據上訴人前訴請回復原狀乙案所認定（原法院94年度訴字第325號），而合夥析產，應以「合夥」為被告，上訴人以其他合夥人為被告，當事人不適格。又上訴人就系爭協議書之合夥，實際僅交付400萬元，伊所稱之500萬元係泛指系爭協議書內約定之金額，並非承認確有500萬元欠債，上訴人堅指伊自認，爰依民法第280條第1項但書規定予以撤銷自認。再者，該400萬元合夥資金，已由合夥資金轉為土地開發基金（縱為清算，亦已無財產，伊自不必返還。），且系爭開發契約與系爭合夥投資協議書間有關連，而依系爭契約約定，上訴人應於簽約翌日即86年8月21日會同伊清償伊之抵押債務，然上訴人未依約履行，且故意違約不撥款，依系爭契約第12條，伊自得依約沒收400萬元，上訴人無權請求返還。另依證人賴煌祺之證詞可知上訴人係因持股比例、發明移轉及變更董事長等事項，雙方未達成協議而不願繼續合夥事務，而上訴人既未修復廠房，致伊機器無法進廠試產，此均係不可歸責伊之事由，且此係上訴人怠於執行合夥事務，況合夥事務未了，自不得分析合夥財產。而上訴人身為實際負責人，既不願融資又不繼續合夥，顯然於不利合夥事務之時期聲明退夥，構成合夥開除事由，其聲明退夥並非合法，且無正當理由，自無權請求結算，返還出資等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於86年8月5日簽署投資合作協議書。
㈡兩造再於86年8月20日由上訴人擔任負責人之上大營造、
華升建設與被上訴人及 江趙碧玉 共4人，就上開6筆土地及同地段644之1、643之3、645之1地號共9筆土地，簽定「土城市冷水坑山坡地合作開發契約書」。
四、本件兩造所爭執者，厥為：上訴人依合夥之法律關係先位主張被上訴人等應給付上訴人500萬元及法定遲延利息；備位請求就合夥財產為結算，被上訴人並應將上訴人應得結算金額給付上訴人等情，有無理由。茲分述如下：
㈠查系爭「投資合作協議書」及「土城市冷水坑山坡地合作開
發契約書」之真正，為兩造所不爭執，系爭協議書第1條及第3條分別約定：「甲方（即上訴人）提供廠房及土地，配合乙方（即被上訴人）新技術共同完成設廠，俾美方UL檢驗取得證明。」、「雙方同意共同新設公司企業，經營乙方發明項目，雙方出資比例暫以甲方佔百分之48，乙方佔百分之52為基礎；有關股權分配以公司章程規定為準。公司章程由甲乙雙方協定之，乙方應得百分之25智慧財產股權。」等情（見原審卷第68頁），堪認兩造約定公同出資成立公司，並約定另以章程規定內部組織及分配盈餘虧損等之方式，顯係以經營共同事業為目的，而為合夥，此為兩造所不爭執，並經原法院94年度訴字第325號確定判決認定在卷（見原審卷第202頁至206頁）。是本件縱因兩造共同出資欲成立之新公司未經核准登記，惟仍屬經營合夥事業，堪予認定。
㈡次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條定有明文。被上訴人辯稱兩造之合約固約定上訴人出資500萬元，惟500萬元本票係針對合約做擔保性質所出具，並非實欠金額，且依證人 林春滿 及上訴人出具之取款條，足證上訴人實際僅交付伊400萬元，並非500萬元云云。惟查本件上訴人主張其已出資500萬元，並由被上訴人收受等情，業經被上訴人丙○○、甲○○於原審自認稱：「我們有收到500萬元。」等語明確（見原審卷第14頁背面），被上訴人並於95年9月29日之民事答辯狀中自認上開事實（見原審卷第114頁），依前揭規定，上訴人就此部分事實，自無庸舉證。上訴人雖舉證人林春滿及上訴人出具之取款條為證，然此部分只可證明上訴人至少當日已交付400萬元，此外被上訴人未提出任何證據證明與事實不符或經他造同意，尚無法遽為有利於被上訴人之認定，仍應認上訴人已出資500萬元，並由被上訴人收受。
㈢再按民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請
求合夥財產之分析，故合夥解散後應先經清算程序，且合夥財產依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有剩餘始應返還，並按各合夥人應受分配利益之成數分配於各合夥人，此觀民法第697條第2項、第699條規定可知（最高法院85年度台上字第522號判決參照），故合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅‧‧‧，在未經清算終結確定盈虧以前，合夥人仍不得就原來出資為全部返還之請求，或就屬於合夥公同共有之財產請求債務人給付予合夥人個人，或主張為合夥人各自享有之權利（最高法院86年度台上字第553號、79年台上字第1980號、75年度台上字第379號、53年台上字第203號判決參照）。又合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦即須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院89年度上字第1998號判決參照）。查本件兩造間係成立合夥關係已如前述，且兩造就合夥財產並未依前開規定為結算或清算並不爭執，故其合夥財產之公同共有關係至結算或清算終結前仍屬存續，上訴人在未經結算或清算終結確定前，先位主張被上訴人等應給付其500萬元及法定遲延利息云云，揆諸前揭說明，顯於法不合。
㈣末按合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩
個月前通知他合夥人。退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。民法第686條第1項、第689條分別定有明文。又合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第686條所規定之要件，即生退夥之效力。不以必須公開表示及予善意第三人得知之機會為限（最高法院本院41年台上字第113號判例意旨參照）。查依兩造所簽署之系爭協議書及系爭契約書，本件兩造之合夥關係未定有存續期間，依前揭規定，上訴人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。而上訴人業於95年1月10日以淡水紅樹林郵局存證信函第4號 附泓廷 （95）第00000000號泓廷商務法律事務所函、95年1月18日以淡水紅樹林郵局存證信函第15號附泓廷（95）第00000000號泓廷商務法律事務所函、95年1月27日以淡水紅樹林郵局存證信函第23號附泓廷（95）第00000000號泓廷商務法律事務所函向被上訴人等聲明退夥，有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見原審95年北調字第298號卷第16至23頁、原審卷第86至87頁），堪認上訴人之聲明退夥，已具備民法第686條所規定之要件，即已生退夥之效力，是上訴人備位主張請求被上訴人就合夥財產為結算，為有理由。被上訴人雖辯稱本件無合夥財產，無從結算；上訴人另請求被上訴人應將其應得結算金額給付上訴人云云。惟合夥財產之損益為何、各合夥人所得分配之退夥金額多寡，均須待兩造就合夥財產為結算後方知，是兩造此之所辯及請求均無理由。㈤上訴人另辯稱依系爭契約上訴人應於簽約翌日即86年8月21
日會同伊清償伊之抵押債務，上訴人未依約履行，且是故意違約不撥款，依系爭契約第12條，伊自得依約沒收400萬元，上訴人無權請求返還云云。然查依系爭協議書第2條約定：「乙方（即被上訴人）提供坐落台北縣土城市清水坑644之4、644之5、646、646之1、648、653之6等地號土地6筆。
作為乙方自有資金之來源，甲方（即上訴人）負責以其標的辦理申貸乙方所需之資金。並委由甲方全權協助開發本標的。」等情明確（見原審卷第68頁）；而依系爭協議書第1條、第4條約定：「甲方提供廠房及土地，配合乙方新技術共同完成設廠，俾美方UL檢驗取得證明。」、「甲方同意於簽定本協議書時，提供新台幣500萬元供乙方籌備基金。」等情（見原審卷第68頁），堪認上訴人依系爭協議書需提供廠房、土地及500萬元，而上訴人稱其已提供華升公司之廠房及土地，亦為被上訴人所自認（見原審卷第17頁），被上訴人雖抗辯該廠地面不平沒有水電，然上訴人已交付500萬元作為籌備基金，上開500萬元應已包括全部整修費用，是應認上訴人已完成系爭協議書所約定之義務。而被上訴人依系爭協議書需提供系爭6筆土地，作為其自有資金之來源（即被上訴人所需之資金），並委由上訴人協助開發系爭6筆土地，故上訴人本只有協助之義務，需被上訴人開發系爭6筆土地取得資金加入合夥後，被上訴人始認已完成系爭協議書約定之義務。惟就系爭6筆土地，被上訴人3人邀同江趙碧玉等共4人與上訴人為負責人之上大營造、華升建設簽署系爭契約，被上訴人就上開6筆土地以外，另提出同地段644之1、643之3、645之1地號共9筆土地。是系爭協議書及系爭契約書，二者當事人不同、性質不同，為兩個獨立之契約，其權利義務自應分別判斷之。雖系爭契約第3條將上訴人依系爭協議書所提供之500萬元籌備基金併入處理，然系爭契約第3條係規定：「甲方（即被上訴人3人及江趙碧玉等4人）應於翌日備齊開發9筆土地證件，會同乙方（即上大營造及華升建設）辦理清償第1順位債權人中和農會之利息，及辦理塗銷第2、3、4順位之債務及地上權，本項金額為3500萬元，及同年8月5日已付500萬元，全數由乙方支付，並將上開土地設定第2順位抵押權予乙方，同時甲方並簽立等額之商業本票給乙方，作為乙方履約之保證即付款憑證。」等情（見原審卷第74頁）。準此，被上訴人3人及江趙碧玉等4人應於翌日備齊開發9筆土地證件，且必上大營造與華升建設另提供3500萬元後，系爭契約第3條兩造之對待給付始有履行之可能。惟查上大營造與華升建設並未提供3500萬元處理抵押權、地上權事宜，則自無將系爭500萬元併入之必要，且上訴人亦無違約之情形，被上訴人主張伊得依約沒收400萬元云云，顯無理由。
五、綜上所述，上訴人本於合夥之法律關係，請求被上訴人應協同上訴人辦理清算合夥財產部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年12月18日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月18日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。