裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1164號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告卓雋棠指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第735號），本院判決如下：
主文卓雋棠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起肆年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，並接受法治教育課程肆場次。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、卓雋棠明知 硝甲西泮 （Nimetazepam）及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、4-MMC）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，於民國107年12月18日晚間6時21分許，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以如附表編號1所示之行動電話，在通訊軟體「微信」公開群組內，以暱稱「看破紅塵」張貼「桃園地區、拋橘子汽水，拿越（愈）多越（愈）便宜ㄛ，有需要的私哦。有要找傳播的，還是各式問題都可私哦」等語喻有販賣毒品咖啡包之廣告訊息。適有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警 陳建瑜 於同年12月19日下午1時24分許，執行網路巡邏勤務時發現該訊息，乃以微信聯繫卓雋棠，佯稱欲以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買毒品咖啡包6包，並約定桃園市○○區○○○○街前為交易地點。嗣於同日晚上8時10分許，卓雋棠抵達上址，向喬裝買家之員警陳建瑜收取3,000元，並將如附表編號2所示毒品咖啡包6包交予員警陳建瑜，經員警陳建瑜表明身分後予以逮捕，而販賣未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定外，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告卓雋棠及辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據（見本院卷第45至53頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6、39頁、本院訴卷第45至55頁），並有新莊分局員警職務報告、微信群組對話翻拍照片、對話譯文、現場照片及新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如附表編號1、2所示之物在卷可稽（見偵卷第10至14、19至24頁反面）；而扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，經檢出硝甲西泮（Nimetazepam）及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、4-MMC）之成分等情，有臺北榮民總醫院
108年2月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第54、73頁）。綜上，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
二、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；再參以被告於偵查中自承：我以每包400元之價格販入毒品咖啡包，要以每包50
0元之價格販售等語（見偵卷第39頁反面），更堪認被告倘販出上開毒品咖啡包，確可賺取價差，其有販賣第三級毒品營利之意圖，甚為明顯。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按硝甲西泮（Nimetazepam）及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、4-MMC）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查本件被告先在微信公開群組張貼暗喻販售毒品咖啡包之訊息，可見被告原即有販賣含第三級毒品成分之咖啡包以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告已著手販賣第三級毒品之實行，惟佯裝買家之員警實際上並無購毒之意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無法完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於偵查及審理中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈢另辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告販賣咖啡包之數量多達6包，且業依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
㈣爰審酌被告正值青盛之年，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟不思循正當途徑賺取所需，意圖牟利而販賣第三級毒品，漠視毒品之危害性，危害國民身心健康及社會風氣，惟念其販賣毒品未遂，且犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所圖得之利益、素行、犯罪所生之危害，再斟酌被告自陳高中肄業之智識程度，從事工廠工作，月收入4萬元之家境狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤末查，被告前未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，良有悔意，信其經此偵審程序，當知警惕，而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑
5年，惟為確實督促保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第5款、第8款之規定，命應依主文所示之方式，自本判決確定之日起4年內向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及參加法治教育4場次，並另依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又依同法第75條之1第1項第
4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之行動電話，係被告持以供本件發布販賣訊息及聯絡毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第6頁、本院卷第54頁），屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包6包，經鑑驗結果，均檢出如附表編號2所示第三級毒品成分，為被告販賣第三級毒品未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈢本件被告已將所收取之價金3,000元歸還員警等情，業據其供承在卷（見偵卷第7頁），被告尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第八庭審判長法官劉美香
法官呂宜臻法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明燕中華民國109年2月12日┌───┬─────────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│內容│├───┼─────────┼─────────────────┤│1│行動電話1支（IMEI│供本件犯罪所用。│││:000000000000000，││││含門號0000000000號││││SIM卡1個）││││││├───┼─────────┼─────────────────┤│2│毒品咖啡6包（含包│檢出微量第三級毒品硝甲西泮（│││裝袋6個）│Nimetazepam）及4-甲基甲基卡西酮（││││4-methylmethcathinone、4-MMC）之││││成分，驗前總毛重67.77公克，包裝總││││重量約6.49公克，驗前總淨重約61.28││││公克，取樣0.87公克鑑定用罄（微量係││││為純度未達1％）。│││││└───┴─────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。