裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第334號民事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第334號上訴人 詹秀忠 兼訴訟代理人 李訓財 被上訴人 游子煒 訴訟代理人 蘇飛健 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年2月7日臺灣新北地方法院101年度訴字第2705號第一審判決提起上訴，本院於民國102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張其所有坐落新北市○○區○道段00地號土地所有權應有部分5分之1及其上同段463建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○弄○○○號建物（下合稱系爭房地）經被上訴人之被繼承人 游秀英 設定本金最高限額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保上訴人對游秀英之債務，惟上訴人業已清償完畢乙節，為被上訴人所否認，故系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人詹秀忠、李訓財於民國80年間由上訴人詹秀忠提供系爭房地，由被上訴人之被繼承人游秀英設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權，權利存續期間自80年7月18日起至81年7月17日止，以擔保上訴人對於游秀英之借款債權，並經新北市中和地政事務所於80年7月19日以登記字第80年北中地登字第036635號完成登記在案。嗣游秀英於91年9月2日死亡，被上訴人為游秀英之繼承人。上訴人於系爭抵押權登記後，向游秀英所借80萬元已陸續以現金或匯款之方式償還，至86年間已全數清償完畢，是以游秀英在世時亦未曾向上訴人催討欠款，惟上訴人因疏未要求辦理系爭抵押權塗銷登記，致系爭抵押權登記迄今仍繼續存在。縱認為上訴人未能證明已清償系爭抵押權所擔保之借款債權，惟系爭抵押權所擔保之借款債權最遲應於81年7月17日發生，是依民法第125條規定，應於96年7月17日即屆滿15年消滅時效，上訴人亦得以此主張系爭抵押權所擔保之債權不存在。又系爭抵押權所擔保之債權於96年7月17日時效完成而消滅後，被上訴人於5年間未實行系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權於101年7月17日亦已消滅。系爭抵押權既已消滅，而系爭抵押權之登記仍然存在，對上訴人詹秀忠所有系爭房地之所有權有所妨害，自得依民法第759條、第767條規定，請求被上訴人辦理系爭抵押權之繼承及塗銷登記。並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人詹秀忠所有系爭房地設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應就上訴人詹秀忠所有系爭房地設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權登記雖記載存續期間自80年7月18日起至81年7月17日止，惟系爭抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，依最高法院87年度台上字第727號判決意旨，抵押權所登記之存續期間記載並無意義，於所擔保之債權未消滅前系爭抵押權仍有效存在。上訴人提出之帳本係其自己記錄之內容，實則上訴人並未向游秀英清償借款，且系爭抵押權係用以擔保上訴人向游秀英借款80萬元，然上訴人提出之記帳本上所記載之還款總金額僅有66萬元，顯與借款金額不符，可證上訴人並未清償借款。況上訴人果有於86年間清償借款，衡諸常理應立即請求游秀英塗銷系爭抵押權，焉有待游秀英過世數年才提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權之理。系爭抵押權所擔保之借款債權不論係依上訴人存證信函所承認之借款時間80年7月18日，抑或依起訴狀所載81年7月17日成立，並未約定還款日期，是系爭抵押權所擔保之借款債權並非於成立時即得請求，消滅時效尚未開始起算，待被上訴人依民法第478條規定，向上訴人催告還款之1個月期限屆滿後，被上訴人就系爭抵押權所擔保借款之請求權消滅時效始行起算，自未罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人就上訴人詹秀忠所有系爭房地設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權所擔保之抵押債權，於超過80萬元之部分不存在，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認被上訴人對上訴人就上訴人詹秀忠所有系爭房地設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。⒉被上訴人應將其被繼承人游秀英所遺就上訴人詹秀忠所有系爭房地設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人詹秀忠前於80年7月19日將所有系爭房地設定本金最
高限額100萬元之系爭抵押權予訴外人游秀英，設定擔保債務人為上訴人，存續期間自80年7月18日起至81年7月17日止，清償日期依照契約約定，利息（率）、遲延利息（率）約定無，違約金依照契約約定。
㈡游秀英已於91年9月2日死亡，被上訴人為游秀英之繼承人。
㈢系爭抵押權設定後，上訴人向游秀英借款80萬元。
五、上訴人主張系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之借款債權，業已清償而消滅，且系爭抵押權所擔保之借款請求權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦未於5年內行使，系爭抵押權亦隨之消滅，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權是否已清償完畢？㈡系爭抵押權所擔保之借款請求權是否已罹於消滅時效？㈢上訴人能否請求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記？㈠上訴人無法證明系爭抵押權所擔保之借款債權業已清償完畢：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查系爭抵押權係設定以擔保上訴人對被上訴人之被繼承人游秀英之借款債權，系爭抵押權設定後，上訴人確實向游秀英借款80萬元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈢），上訴人寄予被上訴人之存證信函中亦自承系爭抵押權設定後曾向游秀英借得80萬元等情，有存證信函可資佐證（見原審卷第35頁），自堪信為真實。上訴人既主張系爭抵押權所擔保之借款債權80萬元業已清償，為被上訴人所否認，則上訴人對此有利於己之事實，即負有舉證之責任。經查，上訴人主張系爭抵押權所擔保之80萬元借款債權業已清償乙節，固據提出記帳本影本（見原審卷第11頁）以為佐證。惟觀諸該記帳本內容係由上訴人李訓財片面記載而成，未經被上訴人或其被繼承人游秀英之簽認及同意，況該記帳本記載之清償日期為85、86年間，清償總金額為66萬元，核與系爭抵押權所擔保之借款債權金額為80萬元不符，故上訴人所提前開記帳本所示內容，是否關於清償系爭抵押權所擔保之借款債權，顯屬有疑。另上訴人於本件起訴時稱：「…至86年間原告（即上訴人）即已將積欠游秀英之借款全部清償完畢…」（見原審卷第4頁），然上訴人於前開寄予被上訴人之存證信函陳稱：「…台端游秀英女士抵押金額新台幣壹佰萬元，詎料屆時僅借新台幣捌拾萬元。嗣未幾就陸陸續續償還至于90年間就結清…」等語（見原審卷第35頁），上訴人就何時清償借款債務乙節，前後所述不一，此外，上訴人復未能舉證其確已對被上訴人或其繼承人游秀英清償全部借款，自難認上訴人主張其已清償系爭抵押權所擔保借款債權乙節為真。
㈡系爭抵押權所擔保之借款請求權尚未罹於時效:
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條亦定有明文。前開法條所謂「催告返還」，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借款人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議、99年台上字第1954號、97年台上字第2654號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權係以擔保上訴人向被上訴人之被繼承人游秀
英之借款債權，而系爭抵押權設定後，上訴人僅向游秀英借款80萬元，且未定清償期限等情，為上訴人所不爭（見原審卷第80頁），足見系爭抵押權所擔保之債權係屬未定期限之借款債權甚明，揆諸首開規定，須經被上訴人向上訴人催告返還，兩造間消費借貸契約始行終止，而自被上訴人催告後1個月之期限屆滿，上訴人始負遲延責任，被上訴人方有請求之權利，其請求權之消滅時效始得起算。
又被上訴人係於101年9月27日以民事答辯㈠狀催告上訴人於32日內清償系爭抵押權擔保之借款債權（見原審卷第30頁），則被上訴人對上訴人之借款請求權應於該催告期間屆滿後起算消滅時效期間，迄今顯然未逾15年，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款請求權已罹於時效云云，於法無據。上訴人固主張系爭抵押權登記之存續期間自80年
7月18日起至81年7月17日止，則系爭抵押權擔保之借款請求權消滅時效至遲應自81年7月17日起算云云。惟按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍（最高法院83年度台上字第557號裁判意旨參照）。亦即最高限額抵押權存續期間之約定，僅在確認存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，並非用以約定抵押權人行使債權之期限，上訴人執此謂系爭抵押權所擔保債權之消滅時效應自系爭抵押權登記存續期間屆滿時開始起算，顯然無稽，不足採信。至於最高法28年上字第1760號判例認債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，其消滅時效應自債權成立時起算乙節，係針對一般未定期限之債權而言，核與本件為消費借貸契約，貸與人需定1個月以上之催告返還以終止消費借貸契約，俟期限屆滿後始得請求借用人返還借款之情形顯然有別，本院自不受該判例意旨拘束，附此敘明。
㈢系爭抵押權係設定以擔保借款債權80萬元，上訴人不得請求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記：
查系爭抵押權設定擔保之範圍為本金最高限額100萬元，惟系爭抵押權存續期間自80年7月18日起至81年7月17日止，上訴人僅向游秀英借款80萬元，已如前述，而系爭抵押權存續期間現已屆滿，將來確定不再發生擔保債權，且系爭抵押權所擔保之債權並無利息及遲延利息之約定，被上訴人亦未能證明上訴人與游秀英間就系爭抵押權擔保之借款債權有何違約金之約定，故系爭抵押權所擔保之債權確定僅有80萬元，於超過80萬元之部分則確定不存在。系爭抵押權所擔保之借款債權既有80萬元未受清償，且該借款請求權並未罹於時效，則上訴人依民法第880條規定，主張系爭抵押權業已隨之消滅乙節，即屬無據，是上訴人依民法第759條、第767條規定，請求被上訴人將系爭抵押權辦理繼承登記並予塗銷，於法顯然無據。
六、綜上所述，被上訴人對上訴人猶有系爭抵押權所擔保之借款債權80萬元未受清償，且該借款請求權尚未罹於時效。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，於超過80萬元之部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，及上訴人另依民法第759條、第767條規定，請求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記，則屬無據，應予駁回。原審就前開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月25日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年6月25日
書記官張淑芳