裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年侵上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國105年08月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度侵上訴字第4號上訴人即被告 傅仁和 指定辯護人 徐韻晴 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年12月15日第一審判決（104年度侵訴字第27號，起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3375號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、適用刑事訴訟法第373條之理由：
(一)第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
(二)第一審以被告乙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共3罪，各處有期徒刑7年6月，並定應執行有期徒刑9年。
(三)本案經本院審理結果，認原審判決認事用法並無不當，量刑亦稱妥當，應予維持，爰依首開規定，補充駁回上訴之理由，並引用如附件第一審判決書關於被告上開上訴範圍所記載之事實、證據及理由。
二、上訴及辯護意旨略以：
(一)被告就原審判決犯罪事實㈡部分所認定之犯罪事實並不爭執，就原審判決犯罪事實㈠、㈢部分，被告僅有撫摸行為，希能改以較輕之罪名，且被告係因遭台北老大所設計，提供春藥才有性能力，被告願與被害人和解將所有原耕作之土地權利送給被害人，希望從輕量刑，並定較輕之應執行刑，使被告能早日出監等語。
(二)辯護意旨則另以：被告之行為未達強制性交之階段，且據花蓮縣政府105年7月7日以府甲○字第105124691號函附之「個案匯總報告」）可見被告與被害人間有金錢交易之情形，因認本案應依刑法第227條第3項、第4項合意性交及猥褻罪處斷等語。
三、駁回上訴理由：
(一)被告之行為態樣：⒈關於原審判決犯罪事實㈡部分，被告坦承有為性交之行為。
⒉關於原審判決犯罪事實㈠、㈢部分，被告則否認有性交行為
，惟被告固否認有性交行為，然亦坦承有撫摸被害人陰道等語。
⑴按刑法第10條第5項明文規定「稱性交者，謂非基於正當目
的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」⑵因之，關於原審判決犯罪事實㈠、㈢部分，被告雖否認有性
交行為，但被告既承認「有以手指進入被害人陰道」之事實，仍與性交行為之要件該當。
⒊本案被告偵審所為自白，並無刑事訴訟法第156條第1項不得
作為證據之情形，且被告關於其對被害人之性交行為之方式、身體接觸部位及過程，大致與被害人甲女所指述情節相符除可相互為補強證據外，益徵認被告之自白與事實相符，自難僅以被害人甲女處女膜並未受傷，遽予否認被告有對被害人為性交行為之事實。
(二)被告對被害人之性交行為確有違反被害人之意願：⒈被害人為輕度智能障礙者，係民國00年00月0出生，於104
年7月間被害時，尚未滿11歲，依被害人之心智，對性交行為顯未能有成熟之認知，且與被告之年紀差距達54歲，兩人間復無發展親密情感之可能，衡以一般人民之認知乃至被告主觀之認知，均無可能論定被害人有同意性交之能力，遑論具體為同意性交之意思表示。又被告亦未能具體證明被害人有積極同意性交之事實，故就起訴意旨認被告係在違背被害人意願而為性交一節，揆以妨害性自主犯罪之私密等特殊性，經綜合本案卷證之關連性，應足以認檢察官已就所起訴之犯罪事實盡舉證責任。
⒉辯護意旨所稱依花蓮縣政府委託保護兒童機構所屬甲○所製
作關於被害人「個案工作（服務）紀錄顯示學校電稱「學校調查指出，鄰居 阿伯 於春節期間請案主及案弟前往家中清潔掃地為由，趁機撫摸案主下體，而阿伯提供每次400-500元給案主，案主與案弟已坦承【春節期間】發生次數達5-8次…」等記載，可認被告與被害人間有性交易之認識，兩人應為合意，被告並無違反被害人意願等語（參見卷附花蓮縣政府105年7月7日以府甲○字第105124691號函附之「個案匯總報告」）；然查，此部分係指105年3月1日之聯絡訊息，與本案係發生在【104年7月間】顯有不同，況且，被告自104年7月28日即由檢察官聲請羈押被告，嗣由原審及本院繼續羈押中，可見該【春節期間】所發生之相關案情，與本案發生於【7月間】之行為事實無關，並非本案檢察官擇為追訴之犯罪事實。
⒊又被害人縱曾於警詢中陳稱事後有拿到被告所交付之金錢等語（見警卷第7頁）。
⑴然衡以被害人之年紀及智力，從保護幼童身心健全發展之點
，足徵任何成年人均不能利用幼童之心智能力尚未完全發展時，誘使兒童為任何性行為之意思表示；因而，應認被害人於本案被害時，對性交行為並無具體有效同意之能力，則被告先以金錢之吸引力誘使年幼之被害人陷於不能積極反抗之困境，顯然具有剝奪被害人意思自主之犯意。
⑵又此等使被害人不能反抗之情節，既然係由被告於對被害人
為性交行為前所建構，適足以揭露被告係本於其控制、支配能力而先營造一個使被害人因年幼不知表達拒絕性交之情境，再對被害人為性交行為。
⑶因之，被告以迂迴方式積極主動建構一個被害人無從具體、
真實表達性自主之情境，其實質上等同於被告以自己之行為剝奪、違反被害人之意願，仍該當刑法第221條第1項「其他違反意願之方法而為性交者」。
(三)關於被告精神狀況之判斷：⒈由於被告於本院審理過程中一再辯稱係因遭台北老大所設計
，提供春藥才有性能力云云，本院爰於徵得辯護人、檢察官同意後將被告送專業醫院為精神鑑定。
⒉據臺北榮民總醫院玉里分院精神鑑定報告之結論指出：被告
「整體認知能力顯無障礙」、「據個案所述，懷疑個案罹患『妄想症』，但未因此嚴重影響其職業及日常生活。個案性格易將生活不順遂部分歸咎他人，在案情描述過程也多以【外歸因方式】淡化個人責任。例如個案過去亦曾受台北老大無形中下藥給好料，但當時都可以嫖妓方式處理性需求，此次犯案亦可辨其行為違法，但竟欲以土地交易方式卸除責任，並推托是幼童主動誘使其犯罪以合理化其行為。」、「推論個案未受疾症干擾影響當下是否能進行性行為的辨識能力」、「建議安排個案於服刑期間即尋求醫療協助，以減緩其精神疾病惡化速度。」有臺北榮民總醫院玉里分院於105年5月31日製作之「精神鑑定報告書」附卷可稽（見本院卷第97頁至第99頁）。揆以被告當庭之陳述與行為表現確與鑑定報告之結論相吻合，而本案之鑑定醫師亦有精神專業資格，並為該專業醫院之精神部門主任，其作成之報告自具有專業性而足供作為本案判斷之證據。
⒊承上，本案綜合被告之認知、精神狀態、辨識能力等心智狀
況，可認被告於本案行為時之辨識與行為責任能力並不符於合刑法第19條之不罰或減輕其刑之要件。
(四)關於刑法第59條酌減其刑規定之審酌：⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第第291號判決意旨參照）。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。
⒉再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第3969號判決意旨參照）。換言之，是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照）。審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。
⒊本院審酌被告恣意3次摧殘幼童之行為，衡諸常情事理及一般國民法律感情，難認有足以引起一般同情之客觀情狀。
⒋復以被告於本院審理時，固多次稱要與被害人和解，惟仍未
具體說明要如何賠償被害人，於被害人母親到庭更指訴「被告剛才所講的根本是不實在，對我女兒來講是不公平的。」至於被告所提的和解方案，我們回去再看如何處理。」（見本院卷第152頁反面）足徵被告尚未有賠償之實，更無撫慰被害人，反見有諉責被害人或他人之情形。故本案在客觀上確難認達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情）之程度，認科以最低刑度仍嫌過重之情形。
⒌因之，本案依被告在其所能自主決定之犯罪前後等主客觀情
境中，既難認被告有何等足以引起一般同情之客觀情狀，法院殊難率予援引刑法第59條酌減其刑，併此敘明。
(五)關於原審就被告所犯各罪而宣告之量刑部分：⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。且如於罪刑相當原則無違，亦不能任意指為違法（最高法院103年度臺上字第4412號判決意旨參照）。亦即量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照）。苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院104年度臺上字第449號、103年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原審以被告所涉犯行事證明確，並敘明其量刑理由如附件判
決理由欄所示，可見原審之量刑，業依被告之責任為基礎，分別審酌刑法第57條各款所列情狀，始為量刑，顯未逾越法定刑度，客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形，本院對原審之職權行使，自應予以尊重，此外亦無其他事證可認原審量刑有顯屬過重之情形。
(六)關於原審判決所定應執行刑部分：⒈按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑
事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁定意旨參照）。換言之，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院103年度臺上字第4207號、第4021號、100年度臺上字第21號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第68號判決意旨參照）。在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院103年度臺上字第4021號判決意旨參照）。亦即倘事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院104年度臺抗字第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗字第1076號、102年度臺抗字第691號、103年度臺抗字第556號裁定意旨參照）。簡言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104年度臺抗字第15號、103年度臺上字第291號判決、103年度臺抗字第298號裁定意旨參照）。
⒉原審判決關於被告所犯3罪各處以有期徒刑7年6月，並定應執行有期徒刑9年。
⒊兩相對比，可見原審判決所定應執行刑部分，並未逾越刑法
第51條第5款之外部性界限，原審判決所定應執行刑，亦有使被告獲有減少13年6月（22年6月－9年＝13年6月）有期徒刑之利益。
⒋經核原審判決對被告未逾越比例原則、平等原則、責罰相當
原則等自由裁量權之內部性界限，亦無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。
五、綜上所述，被告上訴所執之理由，爭執原審未依刑法第227條第3項、第4項合意性交及猥褻罪處斷，而指摘稱原審認事用法有誤為據云云，經核與事實不合，業如前述；此外，原審判決於理由欄亦載明論罪量刑之依據，可見上訴理由置原審判決論斷之理由於不顧，未能具體指摘原審判決有如何採證、認事、用法及量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，且未提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而有構成應予撤銷之事由。因之，被告上訴意旨所執理由，經本院審理後，均不可採。被告上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國105年8月29日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年8月29日
書記官林明智【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度侵訴字第27號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王泰翔律師（法律扶助基金會指派）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3375號），本院判決如下：
主文乙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共參罪，各處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、乙○○為代碼0000-000000號（民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）之鄰居，明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，為下列犯行：
（一）於104年7月上旬某時，在乙○○之住處（地址詳卷），未經A女同意，以手撫摸A女胸部，將其陰莖在A女陰道外緣摩擦，再以手指插入A女陰道之方式，違反A女之意願而為性交行為1次。
（二）於104年7月26日某時，在乙○○之住處，未經A女同意，以手撫摸A女胸部，將其陰莖在A女陰道外緣摩擦，並將陰莖插入A女陰道之方式，違反A女之意願而為性交行為1次。
（三）於104年7月27日晚上某時，在乙○○之住處，未經A女同意，以手撫摸A女胸部，將其陰莖在A女陰道外緣摩擦，再以手指插入A女陰道之方式，違反A女之意願而為性交行為1次。
嗣經A女父親發現A女在乙○○家中，而乙○○未穿著上衣，報警後，查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查有關證人即A女之母代號0000-000000A號、證人即A女之父代號A2、證人即A女之弟代號A4於警詢之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人於本院準備程序中表示不同意作為證據，上開證據復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5或其他法律規定例外得作為證據之情形，依上開說明，證人0000-000000A、A2、A4於警詢之證述，均無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院著有96年度台上字第4365號判決可資參照。查證人A女於本院審理中對於主要待證事實之陳述，均稱忘記，與先前警詢之供述不符，其先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，又證人A女警詢之陳述，除與其偵查中之證述相符外，亦與被告於警詢及偵查中之供述較為相符，是證人Ａ女警詢所為之陳述，客觀上應具有可信之特別情況，且性侵害案件具有隱密性，通常僅有被告及被害人清楚事情經過，是證人Ａ女警詢之證述為證明犯罪事實所必要，依上開說明，於證人A女警詢所為之供述具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。觀諸卷附家庭訪視評估報告之內容，乃甲○就其職務上依兒童及少年性交易防制條例第16條第1項所製作之評估報告，供法院參考是否裁定將兒童或少年短期收容，並非針對本件性侵害案件所特別而為之書面報告，應屬甲○所為一般例行性之觀察與紀錄文書。甲○所作之上開紀錄，僅係作為法院判斷有無收容必要之依據，並非犯罪之偵查作為，將被告定罪並非其目的，亦不使甲○因此享有職務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機應不存在，亦即其製作之紀錄文書具有高度特別可信性，自得援引作為本件犯罪事實認定之依據，此與美國聯邦證據規則第八百零三條第八款（Ｂ）項就非刑事案件中警察或其他執法人員所觀察、報告之事項，仍賦予其傳聞法則之例外效力，本諸相同之意旨，是卷附之家庭訪視評估報告應具有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人，除證人A女、0000-000000A、A2、A4於警詢之證述外，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
五、本判決下列所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於其知悉證人A女為未滿14歲之女子，於104年7月上旬某時、104年7月26日某時，在被告住處，以手撫摸A女胸部，將其陰莖在A女陰道外緣摩擦。復於104年7月27日晚間，以手撫摸A女胸部，將其陰莖在A女陰道外緣摩擦，再以手指插入A女陰道等情坦承不諱，核與證人A女警詢及偵查中之證述、證人0000-000000A於偵查中之證述相符，並有指認相片、現場位置、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、真實姓名及代號對照表、性侵害犯罪事件通報表、花蓮縣慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、110報案記錄單、內政部警政署刑事警察局104年9月30日刑生字第1040081013號鑑定書在卷可參，足認被告此部分之自白與事實相符，堪信為真實。
二、惟被告矢口否認有何強制性交行為，辯稱：證人A女及A4跟我要錢，同意跟我為性交行為，我沒有用任何手段強迫證人A女，我只有於104年7月26日用陰莖插入證人A女之陰道及用手撫摸證人A女陰部，沒有用手指插入證人A女之陰道云云。
辯護人則以：被告有無將陰莖插入被害人體內，由刑事警察局鑑定結果認定證人A女內褲及外陰部均未發現男性Y染色體，且A女處女膜並未受傷，足以證明被告未以陰莖插入。至於被告有無以手指插入證人A女陰道，證人A女與A4於本院審理之證述均未提及，自難認定有此事實。再者，倘若證人A女係遭被告以強制行為為之，衡諸常情，自不會再三前往被告家中，且僅有被害人之證述而無其他補強證據，難認被告係以強制行為為之。最後，被告僅知悉證人A女為國小學生，並不知為幾年級，自無法判斷證人A女為國小五年級學生應有如何回應，難以認定被告認知證人A女為智能障礙之人等語置辯。然查：
（一）按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決可資參考。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，最高法院90年度台上字第6943號判決可資參考。查證人A女於警詢中證稱：被告會叫我跟證人A4過去他家，叫我們幫他整理家裡，在被告家，我會看電視、整理家裡，被告會脫我衣服、摸我身體、胸部、下體，我不知道他為什麼要摸我，他什麼都沒有講，之後就會用手及生殖器侵入插入我的下體，然後就有白白的液體射在身體外面，每次被告都會給我錢，這種情況總共有三次，大約在7月初、7月中及7月27日，地點都在被告家，被告在摸我、脫我衣服和侵害我的時候，我沒有抗拒他，但我有說不要，被告也沒有停下來，每次結束被告都有給我錢，我都把錢拿給0000-000000A等語（見警卷第6頁至第9頁）；於偵查中證稱：於104年7月初、7月中及7月27日，我跟A4都有到被告家，在被告家會看電視、幫忙打掃，然後被告會摸我胸部跟下體，也有脫掉我的內褲，用手指伸進我尿尿的地方，我有說過一次不要，每次被告都會拿錢給我，我都會拿給0000-000000A等語，則證人A女對於被告曾經脫其衣服、摸其胸部、下體之前後證述一致。至於，證人
A女雖無法對各次案發經過細節及被告究竟於何次以手指或陰莖插入其陰道為詳細證述，然人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求性犯罪之被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難，是若以被害人於歷次證述部分與強制性交基本事實無關之細節作不一致之陳述，或不能於法院行交互詰問程序審理時，就各次遭性侵害之情節加以鉅細靡遺之描述，即遽認其所言不可採信，亦與事理有違。本件證人A女於案發時年僅10歲且為輕度智能障礙之人，智識能力尚有不足，對於案件經過之陳述，本就不易完整，其先後陳述難免不符，此或與其年齡、記憶力，或心理變化、陳述能力等因素有關，自難以證人A女前後證述部分不一致或無法詳細證述，即認證人A女上開證述均不可採。
（二）又證人A4於本院審理中證稱：被告有脫證人A女的衣服，也有把手放在姐姐尿尿的地方，也有躺在證人A女上面用尿尿的地方放進證人A女尿尿的地方，大約有五次，每次被告都有拿錢給證人A女等語（見本院卷第109頁至第112頁），是證人A4上開證述與證人A女前開證述大抵相符，而證人A女及A4上開證述對於被告有利部分，如被告有給證人A女錢等情，亦未迴避或虛偽陳述，且被告於歷次供述中亦坦承曾經有以手撫摸堪予採信證人A女胸部、陰道，並以手指及陰莖插入陰道中，顯見證人A女上開證述，應堪予採信。
（三）另查，被告於警詢之供稱：第一次證人A女與A4到我家玩，我與證人A女各自脫掉衣褲，我就拿我的生殖器在A女的陰道外磨蹭後射精在床鋪，我陰莖沒有進入A女陰道，手指有進去一點點，結束後我有給他1000元；第二次，我們雙方各自脫掉衣褲，我用手摸她胸部、手指有進入陰道一點點，再用陰莖在陰道外磨蹭，射精在床上；第三次，我和證人A女各自脫下衣服及褲子，然後我用手摸她尿尿的地方和胸部等語（見警卷第4頁至第5頁）；於偵查中供稱：第一次，我用陰莖在他的陰道外磨一磨，因為沒有順利勃起，我有摸她胸部，也有用手摸她下體，我有用右手中指伸進被害人的陰道內一點點；第二次是26日晚上，我有用手摸她的胸部，也有摸她的陰道一點點，然後用陰莖在她陰道外磨蹭後射精；第三次，我有用手摸證人A女胸部，也有摸她陰道，我只有用我的生殖器在她陰道外磨蹭而已，這次沒有射精等語（見偵卷第8頁至第9頁）；於本院羈押時供稱：104年7月26日晚上，我有用手摸證人A女的胸部，我的陰莖有插入證人A女的陰道，插入後我有射精，是射在被害人陰道內。另外兩次沒有成功用陰莖插入，也沒有用手指插入等語（見偵卷第16頁）；於104年8月20日本院訊問程序時供稱：我在104年7月上旬有用手指撫摸A女陰道外，沒有插入；於104年7月中旬至26日某時，我有摸證人A女胸部、陰部，沒有用手指插入陰道；104年7月27日我有用手指插入證人A女的陰道等語（見本院卷第8頁反面、第9頁）：於104年9月4日本院準備程序時供稱：
104年7月26日，我有將陰莖插入證人A女陰道中，有射精完成性行為，因為有很多次，我記憶不清等語（見本院卷第37頁）；於104年12月1日本院審理程序供稱：我記得10多次裡面只有成功一次，其他都沒有勃起，成功就是只有插入，我有插入1次，其他次都沒有勃起，所以只有撫摸沒有插入等語（見本院卷第116頁反面）。則被告對於犯罪事實欄所載之三次犯行，究竟有無以手指或陰莖插入證人A女之陰道，前後供述不一，然承前所述，證人A女及A4之證述既足認被告曾3次以手指或陰莖插入證人A女之陰道，而被告於本院審理中不斷強調其於104年7月26日晚上有將陰莖插入證人A女之陰道中，是就犯罪事實欄一（二）部分，自應認定被告係以陰莖插入證人A女之陰道而完成性交行為；就犯罪事實欄一（一）、（三）部分，僅認定被告以手指插入證人A女之陰道而完成性交行為。
（四）按被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。
否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，是行為人與七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人之「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。又按刑法第221條第1項強制性交罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機性交罪、同條第二項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。
如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處；而刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；而刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之；從而，刑法第221條第1項規定條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定（最高法院71年台上字第1562號判例意旨、101年度台上字第2012號判決、102年度台上字第3692號判決、102年度台上字第3067號判決參照）。查被告為上開犯行前，證人A女年僅10歲並有輕度智障，其對於被告撫摸胸部、下體，以手指或陰莖插入陰道之行為，應無法判斷該行為之意涵，無從表達其對被告行為之不同意，被告亦無須以強制手段為之。況且，當時被告已63歲，而證人A女於本院審理中已證述其不喜歡被告（見本院卷第107頁反面），衡諸常情，證人A女自無可能與被告產生任何情愫，進而同意與被告為性交，是被告對證人A女所為之性交行為，已妨害A女之性自主決定之意思自由，屬「以違反意願之方法」而為之。此外，被告雖辯稱：證人A4會問我要不要跟證人A女為性交行為，價錢多少，我說好才與證人A女為性交行為云云，然證人A女於偵查中證稱：被告沒有說為什麼給我錢，他給我多少錢我也不知道，我只知道是藍色的，我把錢拿給證人0000-000000A等語；證人0000-000000A於偵查中亦證稱：這次證人A女就突然拿錢給我，我問他說妳怎麼會有這些錢，她就說是幫被告整理家裡或掃地，我有跟證人A女講說這樣不好，叫她不要去被告家等語，又經甲○所出具之家庭訪視評估報告亦認為證人A女應欠缺對價意思表示，證人A女無從事性交易，有家庭訪視評估報告在卷可參，是證人A女對於金錢多寡並無法判斷，且所得之金錢均交給證人0000-000000A，其自無可能因自己需要用錢，而同意與被告為性行為。參以A4為00年出生，有其真實姓名、年籍與代號對照表在卷可稽，於本件案發時為年僅9歲之幼童，豈有可能會主動向被告招攬與其姐為性交易行為？被告上開所辯，自不足採。
（五）辯護人雖以前詞置辯，惟按刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，同法第10條第5項第1款之性交行為，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問，最高法院著有101年度台上字第3045號判決可資參照。又處女膜是否會破裂係與外物之硬度、插入之深度及力道有關，並非有外物插入即必然會造成處女膜破裂，且被告於警詢及偵查中均供稱其僅有以手指插入一點點，復自承有生殖器勃起困難，三次性侵行為中僅一次勃起成功，故被告縱有以陰莖插入被害人陰道內，亦未必會造成被害人處女膜破裂。故自難逕以A女之處女膜無裂傷，即認被告之手指或陰莖並無插入A女陰道之事實。對此，上開辯護人所辯似有誤會。又內政部警政署刑事警察局於證人A女內褲、陰道深部及外陰部雖均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，惟被告不論於警詢、偵查或本院審理中均稱述其有撫摸證人A女陰部，並以陰莖摩擦證人A女陰部，而內政部警政署刑事警察局由被告陰莖及右手指均採得被害人DNA-STR型別，有內政部警政署刑事警察局104年9月30日刑生字第1040081013號鑑定書在卷可參，足認被告上開所述為真，自不得以未於證人A女外陰部檢出男性Y染色體DNA-STR型別，進而認定無此事實存在，辯護人上開所辯，不足採信。
三、綜上所述，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分
（一）稱性交者，謂以性器進入他人性器，或以性器以外之身體部分進入他人之性器，刑法第10條第5項定有明文，被告以手指、陰莖插入被害人之性器，自屬性交之行為。又被害人為未滿14歲之女子，亦有其年籍資料附卷可參。故核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共三罪。被告上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。至於，公訴意旨雖認被告知悉或可得而知證人A女屬智能障礙人士，然證人0000-000000A於偵查中證稱：我與被告不熟，只知道他是鄰居，門牌差幾號，但是房屋都是獨棟分開的等語，足見被告與0000-000000A家並無經常往來，僅彼此知悉對方而已。又經本院函請慈濟醫院對於被告智能及以該智能是否足以判斷被害人為輕度智能障礙者，經鑑定結果認為被告智商正常，但兒童青少年診斷輕度障礙主要標準為 魏氏 智力量表在70分以下，但個別差異大，且隨著經驗及教育輕度智障也可能進步為正常智能，被告不一定可以判斷被害人為輕度智障，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年11月10日慈醫文字第1040002707號函及附件精神鑑定報告書在卷可參，是在被告與證人A女未長期接觸，而依證人A女於法庭上之表現，以未接觸卷證之一般客觀合理智識能力之人，恐難以認定被告應知悉或可得知悉證人A女有智能障礙之情況，此部分本應為無罪之諭知，惟因此部分縱有罪，與前開論罪部分實質上為一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其明知被害人A女為未滿14歲之人，本應加以照顧，竟利用A女前往被告家中玩耍之際，違背A女之意願，對A女為強制性交之犯行，於第一次與A女為強制性交行為，竟未克制自身性慾，再度為第二次、第三次之犯行，對A女未來身心發展有極大之傷害，其行為實不可採，並考量其犯後否認犯行、國中肄業之智識程度，目前經濟狀況等一切情事，量處如
主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中華民國104年12月15日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官黃柏憲法官陳協奇辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。