最高法院108年度台上字第4412號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第4412號刑事判決

裁判日期：民國108年12月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第4412號上訴人 陳煒傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月16日第二審判決（108年度上訴字第2652號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第26967號，追加起訴案號：同上檢察署107年度偵字第13534號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳煒傑有其事實欄一、二所載意圖營利分別販賣含有第三級毒品硝 甲西泮 等成分之咖啡包、第三級毒品愷他命與在網路巡邏時發現上訴人兜售毒品而喬裝買家之警員之犯行，因而⑴、維持第一審就原判決事實欄一部分論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴。⑵、撤銷第一審就如原判決事實欄二部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪（累犯），先依司法院釋字第775號解釋意旨審酌認為其刑罰反應力薄弱，惡性非輕，而適用刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第
2項等規定遞減其刑後，處有期徒刑2年，並諭知相關之沒收，另就上述駁回上訴部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年2月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及原審審理時均自白犯行），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決以伊所為本件犯行業經依其他法定事由減刑，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，然本件仍有斟酌從輕量刑之空間，請求撤銷原判決發回原審重新量刑云云。惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決已於理由內說明略以：上訴人本件犯行均為未遂犯，且皆於偵查及審判中自白犯行，所犯販賣第三級毒品未遂罪之法定本刑（即7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金），經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞予減輕後，其最低之處斷刑度（有期徒刑1年9月）已非嚴峻，上訴人無視厲禁，販毒流散毒害，危害社會深鉅，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，而在客觀上足以引起一般之同情，所犯2罪均無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減之餘地。關於上訴人販賣含 硝甲西泮 等成分咖啡包犯行部分，第一審判決依刑法第57條之規定，審酌上訴人量刑相關情狀所處有期徒刑2年，原判決認為妥適，乃予維持而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴；復就撤銷改判部分（即上訴人販賣愷他命未遂部分），依刑法第57條之規定，審酌上訴人欲藉販毒牟利之動機與目的，擬販賣毒品之種類、價量，犯後已坦承犯行，知所悔悟，兼衡其智識、工作、家庭暨生活等一切情狀，量處有期徒刑2年，另就前揭駁回上訴部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，依法定其應執行之刑為有期徒刑3年2月，核其所量之刑尚無違法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月26日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月31日