最高法院108年度台上字第4380號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第4380號刑事判決

裁判日期：民國108年12月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第4380號上訴人 沈正義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院民國108年1月9日第二審判決（107年度上訴字第3388號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第7344號、106年度偵字第788號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
本件原審審理結果，認為上訴人沈正義有如原判決附表（下稱
附表）一編號1至2、附表二編號1、附表四編號1至2暨附表五編號2至4所示販賣第一級毒品海洛因、附表三編號1至3所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、附表五編號1所示販賣甲基安非他命，及附表六編號1至2所示同時轉讓海洛因暨甲基安非他命各犯行明確。因而撤銷第一審關於附表一編號1至2、附表二編號1、附表四編號1至2、附表五編號1至4及附表六編號1至2部分之科刑判決，就附表一編號1至2、附表二編號1、附表四編號1至2及附表五編號2至4部分，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（共8罪，均累犯，各處有期徒刑7年10月）、附表五編號1部分，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年8月）、附表六編號1至2部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人轉讓第一級毒品各罪刑（共2罪，均累犯，各處有期徒刑9月），並為相關沒收追徵或沒收之宣告（附表四編號2除外）；另維持第一審關於附表三編號1至3，論處上訴人轉讓禁藥各罪刑（共3罪，均累犯，各處有期徒刑7月），並為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
上訴意旨略以：㈠上訴人如附表編號一、二、四、五、六所示
之罪，雖構成累犯，但上訴人前案所犯與販賣毒品罪無涉，原判決未詳加說明何以加重，即均依累犯之規定加重上訴人之刑度，違反司法院釋字第775號解釋意旨，亦有判決不備理由之違法云云。㈡上訴人因身染毒品，無法自拔，施用毒品數量日增，致使經濟壓力沈重，為解毒癮，始以新臺幣（下同）數百元至1000元之價格販賣毒品。上訴人販賣毒品之價格非鉅，獲利亦甚微，且坦承犯行不諱。懇請參照他案判決，量處較低之應執行刑，給予上訴人自新之機會云云。
惟查：
㈠原判決係於司法院釋字第775號解釋於民國108年2月22日公布
之前宣示，且依卷存上訴人之前科紀錄表所載，上訴人前案為違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品及竊盜案件，除施用毒品犯行外，其餘犯行對社會治安影響非輕，且上訴人於105年6月28日甫執行完畢，即自同年9月5日起至同年12月14日間，再為前述本案犯行，足見上訴人有特別惡性，所犯前罪宣告之徒刑執行，並無成效，顯然上訴人對於刑罰之反應力薄弱，原判決論上訴人以累犯，並加重其上開犯行之最低本刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無悖。上訴意旨㈠所指，不無誤會。
㈡量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量
之事項。原判決已敘明上訴人所犯上開各罪，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑外，如何應依累犯規定加重其刑；販賣及轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，如何有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用；販賣第一級毒品罪，如何在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，依刑法第59條再遞減其刑，並以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且說明撤銷改判及上訴駁回部分各罪一併定應執行之刑。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又他案裁判之定應執行刑情形，乃各法院就個案所為裁量權之行使，不得比附援引，遽指本件之定應執行刑違法。上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依上說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月26日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月2日