裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2410號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2410號上訴人即被告 黃舜維 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第921號，中華民國104年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃舜維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重零點伍壹伍叁公克）、第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重伍點玖柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、黃舜維前於民國95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第2044號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣50,000元確定，於98年4月2日縮短刑期假釋併付保護管束，再執行罰金易服勞役25日，在98年4月27日出監，迄99年6月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（除罰金易服勞役外，於本案構成累犯）。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年2月2日晚間某時，在其位於桃園市○○區○○路0段000巷00號之住處內，將 陳雅惠 之前所提供之海洛因，將海洛因及甲基安非他命一併摻入香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（3）日下午3時許，○○○區○○街○○號2樓為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.5153公克），復於同年月4日晚間9時55分許，經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後，再經檢察官因另案向臺灣桃園地方法院聲請羈押時，為臺灣桃園地方法院法警在其身上扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重5.97公克），始悉上情
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備期日及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理中坦承
不諱，並有桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、現場照片附卷可稽。復有扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.5153公克）、第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重5.97公克）。足認被告前開任意性自白與事實相符，洵足憑採。
㈡又施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或
係分開施用，本有多端，各有不同偏好，而非法施用毒品之方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合，其組合方式或為口耳相傳，並無學理依據，海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器中併同施用，確亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命之方式之一，此既經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）先後各以94年5月16日管檢字第0000000000號、94年12月21日管檢字第0000000000號函釋示甚詳，茲因卷內並無其他積極證據足以證明被告上開尿液均呈嗎啡、甲基安非他命之毒品陽性反應，乃係出於其分別施用海洛因、甲基安非他命所致，且被告自原審審理時起一再供稱係摻混同時施用海洛因及甲基安非他命，依上開說明，堪認被告供述其施用本件毒品之方式，應非全然不可採信。
㈢又被告前於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法
院檢察署檢察官以102年毒偵字第3809號為緩起訴處分確定後，因未履行緩起訴處分所附命令，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年撤緩字第195號撤銷緩起訴處分確定，並以103年度撤緩毒偵字第38號向臺灣桃園地方法院提起公訴，復據臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1362號判決判處有期徒刑7月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院以104年度上訴字第70號判決駁回上訴確定之情，有本院被告前案紀錄在卷可稽，則本案檢察官依法追訴被告，於法自無不合（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷，起訴書認應予分論併罰，容有誤會。再被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決要旨參照）。經查被告於原審審理時供稱其本次施用毒品海洛因的來源是陳雅惠提供等語，而證人陳雅惠於本院審理時證稱：伊有於104年2月3日晚上給被告毒品，不是要賣給被告，好像是八一的量，分二次裝，伊沒有向被告收錢等語，證人 邱顯澍 亦證稱：被告被抓的前一天晚上，被告有向陳雅惠購買毒品，因為當天伊也在現場，當天被告是向陳雅惠好像買3千元海洛因等語（分別見本院卷第48至49頁反面），顯見本案被告施用海洛因之來源估不論是陳雅惠賣給被告或是陳雅惠無償提供給被告，陳雅惠確實是本案被告施用毒品海洛因之來源無疑，而被告供出本次施用毒品海洛因之來源係陳雅惠，陳雅惠此部分尚未經檢察官起訴，然從毒品危害防制條例第17條第1項規定意旨來看，為鼓勵供出毒品來源，被告仍應有上開減刑之適用，附此敘明，並依法先加後減其刑。
三、原審認被告施用第一、二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於原審審理中已供述毒品來源為陳雅惠，被告上訴意旨主張其供出毒品來源，符合同條例第17條第1項減輕其刑要件，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定後，竟先因未履行緩起訴處分所附命令，而經檢察官撤銷緩起訴處分併提起公訴後，猶未能戒除施用毒品之惡習，復為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，可見毒癮非輕且戒毒意志薄弱，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活、身心、家庭及經濟狀況、素行、年紀、智識程度及供出來源等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之白色粉末1包、粉塊狀檢品2包，經分別送請台灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，確均呈第一級毒品海洛因（驗餘毛重
0.5153公克）、第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重5.97公克）之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於104年3月13日出具之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋共3只，因與各該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國104年11月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國104年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。