裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第536號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告羅仁湧選任辯護人洪大明律師
鄭玉金律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第576號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第4736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告羅仁湧明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國107年4月28日晚間11時許前某時，在不詳地點，以不詳方式，取得具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈8顆，而持有上開槍枝及子彈。被告於107年4月28日晚間11時許，在新竹市延平路
2段447巷旁空地，參加東照宮繞境活動時發生推打衝突，竟持上開改造手槍對空擊發1顆子彈，因而引起多名不詳人士追打被告，被告在逃跑過程中不慎將該改造手槍掉落於路旁，證人 陳皓暐 、莊 証皓 見狀，因擔心被告持槍對其等不利，遂將該改造手槍丟棄在空地草叢中。嗣證人陳皓暐、 莊証 皓、 黃聖博 於107年4月29日晚間7時50分，帶同警方至上開地點查獲改造手槍1支（彈匣內有子彈6顆），現場另查獲未擊發之子彈1顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告羅仁湧涉犯上開非法持有槍、彈罪嫌，無非係以：(一)被告於警詢時及偵查中之供述；(二)證人陳皓暐於警詢時之陳述；(三)證人 莊証皓 於警詢時及偵查中之陳述；(四)證人黃聖博於警詢時及偵查中之陳述；(五)新竹市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份；(六)扣案現場照片4張；(七)內政部警政署刑事警察局107年6月25日刑鑑字第1070046082號鑑定書1份；(八)扣案之改造手槍
1支及子彈7顆等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
四、訊據被告羅仁湧堅決否認有何非法持有槍、彈犯行，並辯稱：當日我去參加廟會，有人打架，我去勸架，場面很混亂，我看到一個黑衣人拿武器，我衝過去搶武器，搶下來才發現是一把槍，槍不是我的，我以為是道具槍，我也沒有開槍，可能是我槍口朝上時不小心碰到扳機，隨後我就把槍枝丟到地上，是刻意丟的，然後我就被毆打在地等語。經查：
(一)被告於107年4月28日晚間11時許，在新竹市延平路2段44
7巷旁空地，參加東照宮繞境活動時與他人發生推打衝突，過程中被告有手持槍枝朝上之動作，因而引起多名不詳人士追打被告，被告在逃跑過程中將上開槍枝丟至路旁等情，為被告所不爭執，核與證人黃聖博於原審審理時證稱：他們一群人在打架，然後我就聽到槍聲，之後我就看到被告拿一把槍，我們就追上去打被告等語（見原審卷第128頁）；證人莊証皓於原審審理時證稱：我看到時，槍就在被告手上了，我沒有看到被告往哪裡開槍，我沒有看到被告開槍的那一瞬間，後來被告就往旁邊跑等語（見原審卷第119頁反面至第
120頁）相符，上開事實，應堪認定。
(二)另證人陳皓暐、莊証皓、黃聖博於107年4月29日晚間7時50分，帶同警方至新竹市延平路2段447巷旁空地草叢起出改造手槍1支（彈匣內有子彈6顆）扣案，現場另拾獲未擊發之子彈1顆扣案等情，業據證人莊証皓、黃聖博於偵查中陳述明確（見偵卷第59頁反面），復有新竹市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵卷第40頁至第42頁）、扣案現場照片4張（見偵卷第45頁至第46頁）、偵查 佐詹桂炎 製作之職務報告1紙（見原審卷第100頁）、現場測繪圖1份（見原審卷第101頁）、現場照片5張（見原審卷第102頁至第104頁）在卷可稽，且有改造手槍1支及子彈7顆扣案可資佐證，堪可認定。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：1.送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2.送鑑子彈7顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107年6月25日刑鑑字第1070046082號鑑定書1份暨所附影像6張附卷足參（見偵卷第68頁至第69頁反面）；而上開未試射之3顆制式子彈，經原審再送請該局鑑定，鑑定結果為：均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局107年8月16日刑鑑字第1070079671號函1份在卷可按（見原審卷第19頁）。足見上開改造手槍1支及制式子彈7顆均確具有殺傷力無訛。
(三)就被告於案發現場有無對空鳴槍乙節，查被告於警詢時已供稱：我沒有攜帶槍枝，但我有開槍沒錯；我當天搶到該手槍，不知道是真槍還是假槍，所以就對空開1槍就走火了等語（見偵卷第7頁反面至第8頁）；復於偵查中供稱：搶下來時我才發現是一把槍，我搶到後手就往天空開了一槍，我自己也嚇到等語（見偵卷第60頁），核與前揭證人黃聖博、莊証皓於原審審理時之證述內容均相符，是被告於案發現場確有對空鳴槍，應可認定。
(四)然而，就被告於案發現場所持槍枝之來源乙節，僅有證人莊証皓曾於警詢時陳稱：我發現有人打架，我就看到被告從他側背包裡面拿出槍枝等語（見偵卷第30頁），然證人莊証皓於偵查中已改稱：我有看到被告從側背包拿東西出來，我不確定，但應該是槍等語（見偵卷第59頁反面），於原審審理時更明確證稱沒有看到被告把槍拿出來等語（見原審卷第12
6頁反面），與其警詢時所述情節已完全相反，其前後陳述顯然不一，殊難逕採，是被告自側背包取出槍枝乙節，尚難證明。
(五)再者，被告對空鳴槍之後，是否有欲將該槍枝放入隨身背包乙節，證人陳皓暐固於警詢時陳稱：我看見被告急忙把手上的槍放進隨身背包裡，邊放邊往巷子裡跑，結果我看見他手上的槍就掉在地上等語（見偵卷第22頁），然其於原審審理時證稱我不記得有看到被告拿槍，也忘記槍枝如何掉到地上等語（見原審卷第115頁），是證人陳皓暐上開警詢陳述之憑信性，存有疑義；而證人莊証皓於偵查中及原審審理時雖均證稱：被告手上拿著槍，邊跑邊將槍收至包包，但因沒放好槍掉下來等語（見偵卷第59頁反面、原審卷第120頁反面）。然查，證人 江明峯 於原審審理時證稱：我們到現場還沒有發生衝突時，當時被告身上就是沒有揹包包的狀態等語（見原審卷第143頁、第144頁反面）；證人 陳勇昇 於原審審理時證稱：107年4月28日與被告一起去參加東照宮繞境活動，是由我本人開車去，車子停在景觀大道，被告下車時沒有揹包包，被告的包包放在我車上副駕駛座的腳踏墊上，我有跟著被告上救護車等語（見原審卷第149頁至第150頁），參以當日晚間影片所示，被告斷斷續續出現在畫面中，直到影片結束，被告於過程中沒有攜帶隨身包包，此有原審勘驗文化打鐵臉書直播影片之勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第72頁反面），核與證人莊証皓上開證述內容相悖，而本件又無其他積極證據足以佐證被告於衝突發生時有攜帶側背包，是以，此部分之情節，亦屬難以證明。
(六)按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有、實行支配管領之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己支配管領範圍之內，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。查本件依卷存證據，僅足證明被告於發生前揭推打衝突時，有手持槍枝對空鳴槍之動作，然並無證據證明被告自始即攜帶該槍枝，亦無證據證明被告於對空鳴槍後欲攜帶該槍枝離開現場，是被告主觀上對該槍枝是否有為自己執持占有之意思，客觀上是否有將之置於自己支配管領範圍之內，均非無疑；況且，現場查獲之未擊發子彈1顆，係警員於發生衝突之翌日始在現場拾獲，該子彈1顆與上開推打衝突及本件被告之關聯性何在，實未見公訴意旨指出證明之方法；又本案扣案之槍枝，經以氰丙烯酸酯法增顯後，未發現指紋乙情，有新竹市警察局107年4月29日指紋鑑驗報告書1份暨照片2張在卷可參（見偵卷第50頁至第51頁），故本案扣案之槍枝既無發現被告指紋，又無發現證人莊証皓指紋（證人莊証皓始終證稱其於現場將被告掉落之槍枝「撿起來」丟到旁邊草叢），則被告於衝突發生時所持之「槍枝」與本件扣案槍枝是否具有同一性？被告於衝突發生時所持之「槍枝」是否確實具有殺傷力？均難認毫無疑問可言。
五、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉有非法持有槍、彈罪嫌，然本件扣案槍、彈是否確為被告所持有，依公訴人所提證據，證明力尚嫌不足，自不得遽對被告逕以前開罪責相繩。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，應為其無罪之判決。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：(一)證人黃聖博於偵查中具結證述：我看到被告持槍，被告以槍托敲我眼睛旁邊；於審理中亦具
結證稱：被告有用槍敲我左邊眼睛上方等語，偵審中證述一致，足證被告持槍攻擊證人黃聖博，其應有持有槍枝之主觀犯意。證人莊証皓於偵查及審理中均具結證稱：被告手上拿著槍，邊跑邊將槍收到隨身背的包包，因沒放好槍掉到地上，我就把槍撿起來丟到旁邊草叢等語，其前後供述内容一致，且與證人陳皓暐於警詢時所述相符，可證案發時被告所持槍枝係自隨身包包取出，被告持有該槍枝應屬事實。至於證人陳皓暐於審理中到庭作證之回答均不甚肯定，對於案發當時之情狀多表示忘記了、想不起來，只有大概一點印象等語，惟肯認其於案發翌日即107年4月29日警詢時之筆錄内容係依其所述記載，也是當時實際狀況，是有關證人陳皓暐就本案之相關證述，應以警詢時為準。(二)退步言之，姑不論被告是否攜帶扣案槍枝到現場，惟被告並不否認於起訴書所載時間、地點，曾自他人手上搶下槍枝，並對空擊發子彈1次之行為，此亦為原審所認定之事實。是被告見他人持有槍枝，若無持有槍枝犯意，何以動手搶奪槍枝？又其若無持有槍枝犯意，又何以對空擊發子彈？實則，被告搶奪槍枝到手，並對空鳴槍之舉，已足以證明被告已實際支配該槍枝之主觀犯意及行為。至少被告自
搶奪該槍枝，到將該槍枝丟棄之期間，亦足認定被告主觀上有執持占有該槍枝之意思，客觀上亦有將該槍枝置於自己支配管領之犯行。又證人江明峯於審理時證稱：案發當時天色昏暗、照明不佳，其與被告相距有一段距離，且被告身邊有很多人，其無法保證被告在起衝突的時候是否有拿什麼東西、揹東西等語；證人陳勇昇於審理中亦證述：對
於案發時地衝突的狀況完全不了解，也不知道當時被告在做何事、身上有何物品等語，均無法證明被告持槍時身上沒有揹包包，何以原審就證人江明峯、陳勇昇之上開證述視而不見，復不採信證人莊証皓前揭偵審中一致之證述，而
逕為相反之事實認定，原審判決顯有不備理由、理由矛盾之違誤。(三)原審另以扣案槍枝未採得被告及證人莊証皓之指紋，無法確認槍枝之同一性。惟查，採集指紋之成功率，繫於各種客觀條件，物品並非一經觸碰必然會留下指紋，本件扣案槍枝雖未採得可資辨識之指紋，惟扣案經過，業據證人莊証皓、陳皓暐、黃聖博於警詢、偵查及審理中證述詳盡，且槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，並
非日常生活中觸手可及之物品，證人莊証皓、陳皓暐、黃聖博與被告並無嫌隙，不可能隨意、輕易憑空捏造一把槍枝，再嫁禍給被告，故依據經驗法則及論理法則，亦足認定扣案槍枝之同一性。況被告自警詢、偵訊及審理中從未否認過扣案槍枝即為其於案發時地所持之槍枝，並自陳其於案發時地手持對空鳴槍之槍枝與扣案之槍枝均是黑色的，且證人莊証皓於審理中也十分明確篤定的證稱：扣案之槍枝係被告掉落地上其撿起丟到一旁之槍枝，其將槍枝丟到一旁及帶警察去現場找尋之狀況就如卷附警察現場蒐證照片一樣，被告掉在地上的槍就是警察在現場查扣到的這把槍等語。原審僅以扣案槍枝未驗出指紋質疑槍枝之同一性，其認定事實顯然違反一般經驗法則而屬違誤等語。惟查：按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可無故持有槍彈罪之成立，除行為人客觀上有「持有」槍彈之行為外，尚須其有未經許可無故持有槍彈之主觀犯意始能成立，若行為人主觀上欠缺此犯意，祇因偶然之事由，而有短暫執持該槍彈之舉動，此單純之「舉動」尚難與應受違法評價之持有槍彈犯罪行為同等視之（最高法院79年度臺上字第2779號判決意旨同此旨趣）。上訴意旨以證人黃聖博於偵查及原審審理時證述其曾遭被告持槍攻擊，應認被告有持有槍枝之主觀犯意等語，然證人黃聖博並未提出相關之驗傷證明，縱然屬實，亦係被告陷於遭人圍毆之情狀，為求脫身不得已之作為，僅得證明被告當時於客觀上有「持有」槍彈之行為，並無法證明被告有未經許可無故持有槍彈之主觀犯意。又被告亦自陳係為免波及旁人始上前搶奪槍枝等語，參酌迎神廟會遶境禮拜等宗教活動，必吸引群眾駐足或參與，則被告所言為免波及旁人等語，應非虛妄。則被告自取得該槍枝，至將該槍枝丟棄之期間，時程短暫，依前開說明，自難以此推論被告主觀上對該槍枝執持占有之意思，客觀上有將該槍枝置於自己支配管領範內之行為。再者，被告當日並無攜帶隨身包包，業據論述如上，雖證人莊証皓之證述前後一致，亦難援為不利於被告之認定。又案發槍枝前後曾經被告及證人莊証皓「持有」，卻未能於其上發現指紋，則扣案槍枝與案發槍枝是否具同一性，實啓人疑竇。原判決對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無違。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，仍憑己見而為相異評價，復未提出其他積極證據證明扣案槍彈確為被告所持有，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國109年6月3日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蘇佳賢中華民國109年6月3日