裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院97年上易字第22號民事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院花蓮分院民事判決97年度上易字第22號上訴人乙○○
鄧艾 ‧ 希禮 即 鄧育恩
3樓共同訴訟代理人 陳清華 律師被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 賴盛星 律師被上訴人瑞陞復興一資產管理股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 邱俊哲 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年1月28日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第215號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下簡稱花蓮中小企銀）於訴訟程序進行中之民國96年9月8日奉准與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）合併，並以中國信託為存續公司，有行政院金融監督管理委員會96年7月26日金管銀㈥字第09600285840號函1件可憑（詳原審卷第73頁），則中國信託於原審審理時，於96年11月1日具狀聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件上訴人於原審起訴時，原聲明第2項係請求「被告（即被上訴人）瑞陞復興一資產管理股份有限公司（下稱瑞陞公司）應給付原告（即上訴人）乙○○新台幣（下同）239,534元」及利息，嗣於原審97年1月10日審理時具狀擴張該項聲明，請求被上訴人瑞陞公司給付上訴人乙○○352,402元及利息，並追加訴之聲明第4項，請求臺灣花蓮地方法院91年度執字第23號強制執行事件之執行程序應予撤銷（詳原審卷第108、109頁），復於97年1月10日言詞辯論期日當庭撤回第4項追加之請求，經核上訴人請求之基礎事實同一，僅係擴張應受判決事項之聲明，亦無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上揭規定，並無不合，應予准許。
三、上訴人於原審起訴主張依不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人中國信託應給付上訴人鄧艾．希禮即鄧育恩（下簡稱鄧艾．希禮）已支出之地價稅16168元及法定遲延利息部分，業據原審判令准許在案，且被上訴人中國信託就此部分並未提起上訴，是此部分應已確定，故非本院審理範圍，合先敘明。
四、被上訴人瑞陞公司經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書在卷可憑（本院卷第83頁），是准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、兩造之主張：
一、上訴人主張：除與原判決記載相同者外，補充陳述略以：
(一)按「但債權人預示拒絕受領之意思，或給付亦需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事，通知債權人，以代提出」、「他方當事人已為對待給付，或為給付之提出，即無同時履行抗辯權可資行使」民法第235條但書定有明文，並有最高法院75年度台上字第2674號判決可參。本件上訴人鄧艾．希禮主張抵銷之565萬元買賣主動債權雖原附有同時履行抗辯權，惟查：被上訴人前手花蓮中小企銀前於上揭債務人異議之訴中，始終否認系爭買賣契約因系爭土地未臨建築線而無效，拒絕返還系爭土地，兼須被上訴人前手花蓮中小銀配合辦理所有權移轉登記手續，而上訴人鄧艾．希禮於上揭債務人異議之訴第一審階段，早已提出遺產分割協議、 葉國塘 出具之配合辦理系爭土地所有權移轉登記切結書、印鑑證明暨已經用印之土地建築改良物買賣所有權移轉登記書及土地增值稅申請書等資料，證明系爭土地並無不能返還之問題，並已以準備給付之情事，通知花蓮中小企銀。揆諸上揭說明，花蓮中小企銀針對565萬元買賣價金即無同時履行抗辯權可資行使，565萬元債權性質即非不許抵銷。上揭債務人異議之訴判決，並未認定565萬元主動債權性質上不許抵銷，原審判決對此攸關訴訟勝負之關鍵，並未向當事人發問、曉諭，適當行使闡明權，令雙方當事人充分攻擊，徒憑主觀臆測推定565萬元為性質不許抵銷之主動債權，與突襲性裁判無異，殊屬違誤。
(二)上訴人鄧艾．希禮於債務人異議之訴事件起訴之初，由於系爭土地尚未拍定，並無拍定金額可得主張抵銷，因此主張與565萬元債權相互抵銷之債務，始終為450萬元貸款債務，從未主張與拍定金額抵銷，而上揭債務人異議之訴判決之際，系爭土地0000000元拍定價金，已分配花蓮中小企銀用以清償450萬元貸款本息及違約金，不復存在，無法主張同時履行抗辯，亦無再與565萬元債權相互抵銷，原判決竟一方面認系爭土地拍定價金與565萬元抵銷後，花蓮中小企銀應給付上訴人鄧艾．希禮115萬元，另一方面又認系爭土地拍賣價金清償450萬元貸款本息及違約金後，上訴人鄧艾．希禮尚有2,958,246元債務尚未清償，不啻認定系爭土地拍賣價金0000000元，係雙倍清償0000000元債務，理由自相矛盾。
又上揭債務人異議之訴倘若根據同時履行抗辯而為判決，理應作成「同時履行」判決，判決主文應為「被上訴人應於上訴人給付0000000元同時，給付上訴人0000000元」，而非作成逕命「被上訴人應給付上訴人115萬元」之「抵銷判決」，俱見上揭債務人異議之訴並非根據同時履行抗辯而為判決，而係將上訴人鄧艾．希禮主張抵銷之450萬元貸款債務，張冠李戴，誤認為系爭土地拍賣價金，原審判決未遑詳究，尚有未洽。
(三)按抵銷僅以意思表示即足，無須以訴為之，450萬元貸款債務自上訴人鄧艾．希禮主張抵銷後，溯及至得為抵銷伊始按照抵銷之數額消滅，則被上訴人中國信託收取之上訴人乙○○對訴外人東逸公司薪資債權762170元及被上訴人瑞陞公司收取之352402元之薪資債權，及上訴人鄧艾．希禮支出之670765元貸款利息，均屬無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害之不當得利，是依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。
(四)另上訴人鄧艾．希禮因系爭買賣契約而支出之代書費23409元，為因不當得利所生損害，此損害與侵權行為損害賠償性質不同，學理上均認為係採「無過失責任」主義，不論不當得利受領人有無過失均應賠償，依民法第182條第2項後段規定，被上訴人亦應賠償上訴人鄧艾．希禮此項損害。
(五)聲明：１原判決不利於上訴人二人部分均廢棄。
２上開廢棄部分改判：
⑴被上訴人中國信託應給付上訴人乙○○762,170元，暨自民國96年7月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵被上訴人瑞陞公司應給付上訴人乙○○352,402元，暨自97年1月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被上訴人中國信託再應給付上訴人鄧艾‧希禮即鄧育恩6941
74元，暨自96年7月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
３上項請求願供擔保宣告假執行。
二、被上訴人中國信託、瑞陞公司主張：除與原判決記載相同者外，並補充略以：
(一)系爭買賣契約與消費借貸契約屬聯立契約，縱買賣無效，消費借貸關係亦非當然無效，被上訴人中國信託依據消費借貸契約、被上訴人瑞陞公司依據合法受讓消費借貸債權行使權利，並無不當得利。
(二)再者，買賣契約既為雙務契約，當事人間均享有同時履行抗辯權，依據最高法院52年台上字第2415號、57年度台上字第1435號判決意旨，性質上即不適於抵銷，上訴人所為抵銷之意思表示自非合法，況另案債務人異議之訴判決理由中並未就系爭抵銷是否合法為論斷，僅謂買賣契約既為無效，上訴人請求返還自備款價金並無不合，應予准許，是系爭消費借貸契約本金450萬元並未因上訴人鄧艾.希禮主張抵銷而消滅，至屬明確。上訴人鄧艾.希禮自不得反於該確定判決之意旨，而主張於兩造間前案之債務人異議之訴訟中，已就系爭消費借貸款450萬元與其價金返還請求權為抵銷。上訴人猶執陳詞，顯無理由。
(三)退萬步言，縱若上訴人主張抵銷適狀（被上訴人否認之），依民法第335條第1項之規定亦指「按抵銷數額而消滅」，其意乃指金額之抵銷，非消費借貸契約無效。故本件縱若上訴人得主張抵銷，其抵銷之數額僅為買賣價金，不及其他。本件買賣價金為565萬元，被上訴人依據另案債務人異議之訴之判決已返還其自備款115萬元及利息，上訴人能主張抵銷者僅450萬元，扣除原審已核減拍定價金0000000元，亦僅有0000000元之餘額，顯不足償清尚欠之債務0000000元，故被上訴人瑞陞公司受償系爭薪資債權，並無不當得利之情事。
(四)又本件上訴人於原審並未曾主張所謂系爭土地並無不能返還之問題，並曾以準備給付之情事，通知花蓮中小企銀，只要花蓮中小企銀出面配合，系爭土地即可物歸原主，上訴人鄧艾．希禮既已將準備給付之情事，通知花蓮中小企銀，以代給付之提出，則花蓮中小企銀針對565萬元買賣價金即無同時履行抗辯權可資行使，565萬元即非不可抵銷等語，惟於上訴後，始為上開主張，並提出上證一遺產分割協議書、切結書、印鑑證明暨已蓋葉國塘印鑑之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地增值稅申報書影本各乙份為憑，則姑不論被上訴人中國信託之前手花蓮中小企銀從未接獲有關上訴人鄧艾．希禮已將準備給付之情事所為通知，以代給付之提出之事實，以及上開文件內容之真偽（按被上訴人否認上開切結書及已蓋葉國塘印鑑其餘為空白土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地增值稅申報書為真正），惟上訴人並未提出任何釋明，且上訴人於另案95年上更（一）字第4號債務人異議之訴事件中，既曾提出葉國塘具名之切結書為證，足見上訴人並無不能提出之情事，故上訴人既無民事訴訟法第447條但書規定之情事，則上訴人於上訴審所為上開主張及舉證，乃於第二審始提出，依法自不應准許。
(五)又上訴人雖謂其於另案95年上更（一）字第4號訴訟中，已提出葉國塘所出具之切結書，且原審有主張引用該卷證資料云云，惟上訴人縱於原曾陳稱「援引前案之所有卷證資料」等語，惟該切結書乃上訴人於另案所為之攻擊防禦方法，且上訴人於前案中提出上開切結書之目的在於主張其移轉與訴外人 吳秀慧 之目的係在「所有權讓與擔保」，並非如上訴人於本件所主張「已將準備給付之情事所為通知，以代給付之提出」之事實，故上訴人以其於另案曾主張援用前案卷證資料，即謂在原審已提出此項攻擊防禦方法，非屬新事實新證據者，自難憑採。
(六)又查本院另案95年上更一字第4號債務人異議之訴之確定判決，於其判決理由中，既已明揭「被上訴人依不當得利之法律關係，對上訴人負返還其所受領565萬元價金之義務。承上所述，被上訴人固得依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，於上訴人給付系爭土地拍定價金之前，拒絕自己之給付」等語，則前揭確定判決即有拘束力，依最高法院30年上字第8號及42年台上字第1306號判例意旨所示，上訴人自不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法與該確定判決意旨相反之主張，而謂被上訴人中國信託不得主張同時履行抗辯權。
(七)又查，本件兩造間買賣契約係迄至96年1月間始經本院95年上更一字第4號判決確定為無效，於此之前，上訴人自無從以系爭買賣契約無效請求被上訴人中國信託返還買賣價金565萬元，而上訴人鄧艾.希禮亦無權要求被上訴人中國信託受領其欲返還之系爭土地，則上訴人以其於91年間即向被上訴人主張欲返還系爭土地卻遭被上訴人拒絕，主張被上訴人嗣後不得再行使同時履行抗辯權云云，顯屬無理由。
(八)上訴人鄧艾.希禮不得依不當得利之法律關係請求被上訴人中國信託返還貸款利息670,765元及代書費23,406元：
１查本件被上訴人中國信託所收取之貸款利息670,765元乃係
基於兩造有效成立之系爭本金450萬元之消費借貸契約，參酌上開最高法院判決意旨，被上訴人中國信託受有貸款利息之利益自屬有法律上之原因，不生不當得利之問題。
２次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受有利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受之損害若干為準。」最高法院62年台上字第1695號著有判例可資參照。查上訴人鄧艾.希禮所支出之代書費23,406元，乃上訴人為移轉系爭土地所有權所支出之費用，縱系爭買賣契約無效，被上訴人中國信託亦未因此受有任何利益，參酌上開最高法院判例意旨，本件被上訴人既未受有利益，上訴人自不得依不當得利之規定請求被上訴人返還該代書費。
(九)上訴人乙○○不得依不當得利之法律關係請求被上訴人中國信託返還其所取得之薪資債權：
１被上訴人所取得上訴人之薪資債權為689,774元。
２按「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之
支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。」最高法院69年台上字第1142號著有判例可資參照，又「民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。」最高法院89年台上字第288號判決意旨可資參照。查系爭消費借貸債權並未因與被上訴人對上訴人鄧艾.希禮之565萬元買賣價金之債權抵銷而消滅，有如前述，而被上訴人中國信託就系爭借款債權，以臺灣花蓮地方法院91年執字第5557號強制執行案件聲請拍賣抵押物即系爭土地，經以3,167,000元拍定後，被上訴人中國信託上述450萬元本金債權加計利息及違約金後為6,083,390元，故被上訴人中國信託於受法院分配受償3,125,144元後，尚有2,958,246元之債權未清償，故就上訴人鄧艾.希禮尚未清償之借款債務2,958,246元，被上訴人自得依系爭有效成立之消費借貸契約及連帶保證契約請求上訴人等連帶清償；且被上訴人中國信託係以確定之88年度促字第8055號支付命令為執行名義，向臺灣花蓮地方法院聲請查扣上訴人乙○○之薪資債權，並於臺灣花蓮地方法院民事執行處91年度執字第23號強制執行事件中，收取上訴人乙○○之薪資計689,774元，故被上訴人收取該薪資債權之執行名義既為與確定判決有同一效力之確定支付命令，而該確定之支付命令又未經變更或廢棄，且被上訴人中國信託收取上訴人乙○○之薪資債權689,774元，又未逾渠等應連帶清償之債務2,958,246元，則參諸上開判例及判決意旨所示，被上訴人中國信託因該強制執行事件而受領上訴人乙○○之薪資債權，即無不當得利可言。
(十)並均聲明：上訴駁回。
乙、本院之判斷：
一、下列事實為兩造所不爭執，並有兩造均不否認其真正之土地房屋買賣契約書、土地登記謄本、上訴人鄧艾．希禮提起債務人異議之訴之民事起訴狀、臺灣花蓮地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、本院95年度上更（一）字第4號民事判決書、被上訴人收取上訴人乙○○薪資明細表暨東逸有限公司付款簽收簿、上訴人鄧艾．希禮損害賠償明細表、花蓮區中小企業銀行放款（單筆授信）攤還及收息紀錄查詢單、臺灣花蓮地方法院債權憑證、借據、債權讓與證明書、被上訴人瑞陞公司債權明細、收據、臺灣花蓮地方法院94年12月8日花院明91執廉23字第207406號執行命令在卷可憑（原審卷第8頁至第35頁、第80頁至第84頁、第111頁至第113頁），堪信為真正。
(一)上訴人鄧艾‧希禮於87年11月16日向被上訴人中國信託買受系爭土地並簽訂系爭土地買賣契約，約定價金為565萬元（第2條）；上訴人中國信託同意就該標的土地款項貸予上訴人鄧艾‧希禮450萬元、建築融資願貸予上訴人鄧艾‧希禮300萬元（第10條第2點）。
(二)上訴人鄧艾‧希禮依上述約定於88年4月2日向被告中國信託借款450萬元，由上訴人乙○○擔任連帶保證人，並於88年3月19日以系爭土地為被告中國信託設定最高限額900萬元、存續期間88年3月2日至118年3月1日為止之最高限額抵押權。
(三)上訴人鄧艾‧希禮已依約支付價金（含現金115萬元、向被上訴人中國信託借貸款450萬元），被上訴人中國信託已依約為系爭土地之所有權移轉登記。
(四)上訴人鄧艾‧希禮因未依約給付前述向被上訴人中國信託貸款之利息，致被上訴人中國信託以臺灣花蓮地方法院89年度拍字第598號民事裁定聲請拍賣抵押物即系爭土地，並以該拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，以臺灣花蓮地方院91年度執字第5557號強制執行案件聲請拍賣系爭土地，上訴人鄧艾‧希禮於該強制執行程序未終結前對上開執行事件提起債務人異議之訴，因於訴訟進行中系爭土地業經拍定，強制執行程序已終結，嗣後本院另案以95年度上更(一)字第4號確定判決認定：「被上訴人（即中國信託）依不當得利之法律關係，對上訴人（鄧艾‧希禮）負返還其所受領565萬元價金之義務，被上訴人（中國信託）固得依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，於上訴人（鄧艾‧希禮）給付系爭土地拍定價金之前，拒絕自己之給付，惟上訴人（鄧艾‧希禮）既以565萬元價金請求權之債權與之抵銷，且僅請求115萬元，於法並無不合，應予准許」等語，判令被上訴人中國信託應給付上訴人鄧艾‧希禮115萬元。
(五)被上訴人中國信託於88年間曾就系爭消費借貸450萬元債權向臺灣花蓮地方法院聲請88年度促字第8055號支付命令，確定後並於91年間以91年度執字第23號強制執行事件向同法院聲請查扣連帶保證人即上訴人乙○○之薪資債權，並於94年10月7日將其消費借貸債權（含本金875,682元暨利息、違約金及墊付費用等）移轉與被上訴人瑞陞公司，被上訴人中國信託將系爭消費借貸契約之貸款債權轉讓被上訴人瑞陞公司時業已收取上訴人乙○○762,170元，被上訴人瑞陞公司迄今則業已自訴外人東逸有限公司收取上訴人乙○○之薪資債權352,402元。
(六)系爭消費借貸貸款債務之執行，被上訴人係依據臺灣花蓮地方法院88年促字第8055號已確定之支付命令為執行名義。
二、茲經兩造協議限縮之爭點厥為：
(一)上訴人鄧艾．希禮與被上訴人中國信託間之450萬元消費借貸款項於本院另案95年度上更(一)字第4號民事事件中，是否已與565萬元之買賣價金抵銷？如因抵銷而消滅，溯及何時消滅？被上訴人中國信託於強制執行分配表中加計89年8月2日之遲延利息及違約金，有無理由？
(二)本院另案95年度上更一字第4號民事事件所認定上訴人鄧艾．希禮對於被上訴人中國信託有565萬元價金返還請求權，因被上訴人中國信託主張同時履行抗辯，則上訴人鄧艾．希禮就此565萬元價金返還請求債權，性質上得否與其所負450萬元消費借貸債務抵銷？上訴人鄧艾、希禮主張已於另案提出遺產分割協議書，葉國塘出具配合辦理國股段459地號土地所有權移轉登記切結書、印鑑證明等資料，是否已發生準備給付之效力？於本案有無逾時提出攻擊防禦方法之問題？
(三)上訴人鄧艾‧希禮所支出之代書費得否向被上訴人中國信託請求？被上訴人依據上開執行名義所收取之款項，上訴人二人得否依不當得利或無因管理之法律關係，提起本件訴訟，向被上訴人請求？上訴人乙○○遭被上訴人所扣取之薪資金額為何？爰分述如下。
三、關於上開爭點(一)
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條但書分別定有明文。而不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額，最高法院30年度上字第40號判例意旨可資參照。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權。此亦有最高法院79年度台上字第2065號、92年度台上字第118號判決意旨足參。
(二)經查，上訴人鄧艾‧希禮於本院95年度上更(一)字第4號債務人異議之訴事件，雖以系爭買賣契約因解除契約而無效，被上訴人中國信託應返還其買賣價金565萬元，惟因其主張此價金返還請求之債權與其對被上訴人中國信託所欠負之450萬元消費貸款債務抵銷，故依不當得利之法律關係，聲明請求被上訴人中國信託應返還上訴人鄧艾‧希禮115萬元等語。然因被上訴人中國信託於該民事事件中主張若系爭買賣契約無效，則上訴人鄧艾‧希禮應將系爭土地返還，並對上訴人鄧艾‧希禮所得請求之565萬元價金債權行使同時履行抗辯權。而該事件經本院審理後，因認定系爭買賣契約之法律行為無效，且因於該案件審理中，系爭土地業經臺灣花蓮地方法院91年度執字第5557號執行事件拍定（按其拍定價金為3,167000元，為兩造所不爭，並有卷附臺灣花蓮地方法院民事執行處執行金額計算書分配表可按〈附於原審卷第15頁〉），遂以「被上訴人（即中國信託）依不當得利之法律關係，對上訴人（鄧艾‧希禮）負返還其所受領565萬元價金之義務，被上訴人（中國信託）固得依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，於上訴人（鄧艾‧希禮）給付系爭土地拍定價金之前，拒絕自己之給付，惟上訴人（鄧艾‧希禮）既以565萬元價金請求權之債權與之抵銷，且僅請求115萬元，於法並無不合，應予准許」等理由，判令被上訴人中國信託應給付上訴人鄧艾‧希禮115萬元及其法定遲延利息，此有本院95年度上更(一)字第4號判決書在卷足稽（原審卷第16頁至第20頁）。則依據上述法律規定及判決意旨說明，足徵該案判決係認上訴人鄧艾‧希禮於該案固得主張系爭土地買賣契約無效而請求被上訴人中國信託返還其已支付之買賣價金，然因被上訴人中國信託對上訴人鄧艾‧希禮請求其返還之買賣價金，亦得主張同時履行抗辯權，請求上訴人返還系爭土地或該土地之價額，惟系爭土地業經拍定，上訴人鄧艾‧希禮顯已無法同時返還系爭土地，而應以拍賣價金即3,167,000元為其應同時償還被上訴人中國信託之價額。復因此雙方所互負之債務，已屬同種類之債，故認定上訴人鄧艾‧希禮對被上訴人中國信託之565萬元之債權，與其應返還被上訴人中國信託之土地價額3,167,000元相抵銷。準此，依本院95年度上更(一)字第4號確定判決，本件上訴人鄧艾‧希禮對被上訴人中國信託所得請求之565萬元債權，已與系爭土地拍賣價金抵銷，而該確定判決既未認上訴人鄧艾．希禮欠負中國信託之借款債務450萬元得與其對被上訴人中國信託所得請求之565萬元債權抵銷，則該450萬元債務並未消滅實屬當然。是上訴人鄧艾‧希禮與被上訴人中國信託間之450萬元消費借貸契約，並未與上述565萬元買賣價金抵銷，自無消費借貸關係業已消滅可言，上訴人之主張，自屬無據，被上訴人抗辯上訴人鄧艾‧希禮因系爭消費借貸契約所負之450萬元債務，並未因上訴人鄧艾‧希禮於前案中主張抵銷而消滅，自堪信實。而系爭450萬元消費借貸債務既未與上述系爭565萬元買賣價金之債權抵銷而消滅，則被上訴人於強制執行分配表中加計89年8月2日之遲延利息及違約金，自屬有據。
四、關於上開爭點(二)１查於本院95年度上更(一)字第4號民事事件中，上訴人鄧艾
．希禮所主張之主動債權（即565萬買賣價金返還請求權）顯附有同時履行抗辯權，且被上訴人中國信託亦已主張同時履行抗辯權，則揆諸上開最高法院79年度台上字第2065號、92年度台上字第118號判決意旨，性質上自不許上訴人鄧艾‧希禮再以系爭消費借貸之450萬元債務與上述主動債權抵銷。
２至上訴人鄧艾．希禮主張於本院95年度上更(一)字第4號債
務人異議之訴第一審時，即提出遺產分割協議、葉國塘出具之配合辦理系爭土地所有權移轉登記切結書、印鑑證明暨已用印之土地建築改良物買賣所有權移轉登記書及土地增值稅申請書等資料，以準備給付之情事，通知花蓮中小企銀（即被上訴人中國信託前身）等，業經原審於97年1月10日言詞辯論期日提示本院上開民事卷內相關卷證資料予兩造表示意見，有該筆錄在卷可按（原審卷第106頁），是固難認上訴人有逾時提出攻擊方法之情形。但上訴人鄧艾．希禮所主張因其已提出上開準備給付之情事，故依民法第235條但書及最高法院75年度台上字第2674號判決意旨，被上訴人中國信託於該案已不得主張同時履行抗辯云云，為被上訴人中國信託所否認，是上訴人此部分主張能否採認已非無疑。況系爭土地嗣經臺灣花蓮地方法院民事執行處拍定，上訴人鄧艾．希禮已無法履行所有權移轉登記，既如上述，則縱上訴人提出上開準備給付之情事，亦無法履行，難認其就對待給付部分已依債之本旨而為給付之提出，故其主張被上訴人中國信託不得主張同時履行抗辯，要非可採。
３抑者，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟中用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判；訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明。此亦有最高法院30年上字第8號及42年台上字第1306號判例可資參照。查本院95年度上更（一）字第4號民事確定判決，係認定上訴人得向被上訴人中國信託請求返還之565萬元買賣價金債權係與系爭土地拍定價金抵銷，而非認定得與上訴人欠負中國信託之消費借貸債務450萬元抵銷，既如上述，則依上開說明，該判決中有關抵銷之判斷應有既判力，上訴人乃不得於本件再為相反之主張。基此，上訴人謂被上訴人中國信託於上開民事事件審理中不得主張同時履行抗辯，上訴人鄧艾．希禮之450萬元借款債務已於該案中為抵銷之意思表示而消滅云云，均委無可採。
五、關於爭點(三)
(一)查被上訴人中國信託於88年間曾就系爭消費借貸450萬元債權向臺灣花蓮地方法院聲請88年度促字第8055號支付命令，確定後並以91年度執字第23號強制執行事件向同法院聲請扣押連帶保證人即上訴人乙○○之薪資債權之事實，為兩造所不爭執，被上訴人中國信託嗣後復以同法院91年度執字第5557號強制執行案件聲請拍賣抵押物即系爭土地，經以3,167,000元拍定後，被上訴人中國信託上述450萬元消費借貸債權加計利息及違約金後之6,083,390元債權，業已分配受償3,125,144元，尚餘2,958,246元之債權未清償之事實，業經原審依職權核閱臺灣花蓮地方法院91年度執字第5557號強制執行案卷屬實，並有分配表一份在卷可參，是被上訴人中國信託於該91年度執字第5557號執行案件中受償3,125,144元，於此範圍之債務因清償而消滅，其餘2,958,246元之債務，上訴人鄧艾‧希禮及乙○○依系爭消費借貸契約及連帶保證之法律關係，仍應連帶給付與被上訴人中國信託，是被上訴人中國信託暨嗣後受讓該債權之被告瑞陞公司，依上述91年度執字第23號強制執行事件對上訴人乙○○所得執行之債權，於2,958,246元之範圍內，均屬有理由。兩造既不爭執至今被告中國信託業已收取上訴人乙○○762,170元，被上訴人瑞陞公司迄今則業已自訴外人東逸有限公司收取上訴人乙○○之薪資債權352,402元之事實，顯見被上訴人二人依據上述91年度執字第5557號強制執行程序所收取之債權共計1,114,572元，尚未逾2,958,246元，自無不當得利可言。從而，上訴人主張系爭消費借貸契約之450萬元債務因抵銷而消滅，被上訴人中國信託、瑞陞公司分別收取上訴人乙○○762,170元、352,402元為不當得利，應予返還等語，即非有據。
(二)又上訴人鄧艾‧希禮主張其因系爭買賣契約而支出之代書費23,409元，其得依民法第182條第2項不當得利之法律關係，請求被上訴人中國信託給付云云，為被上訴人中國信託所否認。而查，上訴人鄧艾‧希禮支出之代書費，係上訴人鄧艾‧希禮為系爭買賣契約及移轉系爭土地所有權等事所支出之費用，被上訴人中國信託並未因此受有何利益，縱系爭買賣契約無效，亦無由依照不當得利之法律關係向被上訴人中國信託請求，上訴人鄧艾‧希禮此部分請求亦非有理由。又系爭消費借貸並未因抵銷而消滅，茲如上述，是被上訴人中國信託依系爭消費借貸契約所為之約定收取貸款利息，亦有法律上之原因，上訴人鄧艾‧希禮主張被告中國信託受領其給付之貸款利息為不當得利云云，亦無理由。
六、至上訴人主張系爭土地拍定價金0000000元，已分配花蓮中小企銀用以清償450萬元貸款本息及違約金，不復存在，無法再與565萬元債權相互抵銷等語，縱屬實在，要屬被上訴人中國信託應否返還該0000000元拍定價金予上訴人鄧艾．
希禮之問題，與被上訴人中國信託、瑞陞公司本於消費借貸法律關係，對上訴人聲請強制執行並因此收取強制執行所得之上揭款項無涉，故上訴人此部分主張亦有誤解，洵無可取。
七、綜上所述，上訴人主張本於民法第179條及182條不當得利法律關係，請求被上訴人二人各給付如聲明所示，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。且本件上訴人二人均係各為自己利益為而本件訴訟行為，故本院經酌量，認本件第二審訴訟費用應由渠等二人各自負擔，併予說明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國97年6月27日
民事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官許仕楓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官李閔華中華民國97年6月27日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。