裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第876號民事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第876號原告戊○○訴訟代理人 王泓鑫 律師複代理人丙○○
3-2被告丁○○訴訟代理人 翁顯杰 律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國98年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告於原告對 黃全國 之遺產執行無效果時，應給付原告新台幣玖拾萬元及自民國九十二年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告於訴狀繕本送達後，於民國97年7月18日提出民事辯論意旨暨陳報狀，以被告有就訴外人黃全國與原告間之系爭借款同意擔任保證人，追加依保證契約關係請求被告給付，被告雖表示不同意，但本院認依當時訴訟程度，無礙被告之防禦與訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項第7款之規定尚無不合，先予敘明。
二、原告主張：㈠兩造為多年之鄰居，被告於83年間因被告向原告表示其兄
長黃全國有資金調度之需求，出面向原告借款新台幣（下同）90萬元。付款當日，被告亦交付黃全國所經營公司所簽發、經被告背書，發票日期與約定之還款日相同，總計同為90萬元之支票5紙予原告以為擔保。詎於上開還款日屆至時，被告均央求不要軋票，因而上開支票均未向銀行提示。後經原告多次向被告催討未果，故要求被告及黃全國於84年3月3日書寫借據一紙，約明還款期日及還款金額為84年6月20日還款20萬元、84年7月20日還款15萬元、84年8月20日還款15萬元、84年9月20日還款15萬元、
84年10月20日還款25萬元。雖該借據上載黃全國向乙○○先生借款，此乃因乙○○為原告之配偶，上開資金之出資者乃乙○○，而原告當時才會要求記載為「向乙○○先生支借…」等字句，但事實上出借款項者仍屬原告。此觀當次黃全國同時因借標會款，另借款30萬元，而同時立下另紙借據載明「茲向平太太借支會款新台幣三十萬元正…」，可證連同本件借款在內，均為向原告借款無疑。退步言之，縱認乙○○為貸與人，則乙○○亦將系爭債權讓與於原告並已為債權讓與之通知，原告得請求被告清償債務。
㈡被告 於鈞院 97年6月24日言詞辯論期日時，除對系爭借據
上其簽名真正不爭執外，並自承系爭借據「……其上保證人……被告簽名時並未記載…」等語，果如被告所主張，系爭借據上簽名時，借據上並無保證人之記載，則被告顯然是自認係基於係爭借款借款人即主債務人意思，簽名於系爭借據之上。又系爭借據立據者雖載黃全國，然事實上借款者乃被告，因被告及黃全國當時要求這樣記載，原告亦不疑有他，心想被告乃多年鄰居，應會如期歸還借款，原告根本不認識黃全國，純因被告乃多年鄰居之緣故，才會借款給被告。詎被告竟意圖賴債，在黃全國去世後，才辯稱乃其兄黃全國向原告借款，將責任托推得一乾二淨。
爰依消費借貸之契約關係請求被告返還借款。
㈢縱認被告僅為系爭借款之保證人，然因被告於本案從未主
張先訴抗辯權，則其所負之責任仍等同主債務人，又依系爭借據已載明「特立此據，若無法償還，願負法律責任，立據人黃全國，保證人丁○○」，則當事人真意乃被告如於黃全國屆期未付時，願意代為清償此筆借款甚明，應認被告已經拋棄先訴抗辯權。況且， 經鈞院 函調苗栗法院卷宗，黃全國之全部繼承人均已拋棄繼承，黃全國之財產顯然不足清償此90萬元之債務。黃全國之配偶甲○○於鈞院97年8月29日言詞辯論期日亦自承黃全國明下並無財產，由此可知黃全國之財產已不足清償債務，被告丁○○自不得主張先訴抗辯權。爰逕請求被告給付如先位聲明。
㈣退步言之，被告對系爭借據上其簽名之真正不爭執，該「
保證人」之字跡、筆色與其他借據本文字跡、筆色相同，顯然被告係基於保證之意思而於系爭借據保證人欄下簽名。縱使被告得主張先訴抗辯權，因黃全國之繼承人均已拋棄繼承，而成為無人繼承。則須先就主債務人之財產強制執行而無效果之保證人先訴抗辯，於主債務人死亡且又無人繼承時，先訴抗辯應改為須先就主債務人之遺產執行無效果，爰依保證關係請求被告給付如備位聲明。
並聲明：先位聲明部分：㈠被告應給付原告90萬元暨自如附表所示約定還款日翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明部分：
㈠被告應於黃全國之遺產執行無效果時，給付原告90萬元暨自附表約定還款日翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告未曾於83年間，持票並背書向原告借款90萬元，亦未
收受原告所交付之金錢。本件借款實則係原告收受被告之兄黃全國所開立之支票，其收受緣由被告並不知悉。因兩造為鄰居，頗有情誼，原告即持該支票央求被告於背面簽名，並稱只是形式上簽名，不會要求被告負責，在原告不斷遊稅下，被告乃同意簽名，二造間並無借貸關係存在。原告就本件借貸之意思表示及金錢交付之事實，前後陳述不一，且原告既可前往銀行領款，即得將之匯至被告戶頭，應無被告不方便取款，即要黃全國前往銀行與原告碰面取款之理。且原告亦稱與黃全國不熟，自無交付90萬鉅款之理。被告否認黃全國及被告有受領90萬元借款，原告迄未提出有提領並交付90萬元之證明資料，所為主張不足憑信。
㈡原告所提系爭借據，係黃全國向乙○○借款90萬元，立據
日期為84年3月3日，與原告所主張被告於83年間持票向其借款之情並不相符。該借據及支票上背面之簽名，均屬同一時間所為，系爭借據上之「保證人」及「特立此據若無法償還，願付法律責任立據人黃全國」等字樣，於被告簽名時並不存在，係原告嗣後再加註，此觀上開字句擁擠在剩餘之字裏行間，而保證人竟在立據人之前等，有違書寫習慣可明。系爭借據上書寫黃全國向乙○○借款，乃係原告藉此向被告訛稱係黃全國借款與被告無關，騙被告在借據上簽名，此觀原告自此10餘年間未曾向被告催討欠款足稽。又系爭借據上保證人等字跡，係原告事後加註，被告並無任保證人之意思，其上亦無約定若無法償還，由保證人如數清償，原告主張被告已拋棄先訴抗辯權，實有違誤。
㈢原告主張系爭借款債權源自被告於83年間持票向其借款，
逾期未清償，始再要求被告簽立系爭借據，書立黃全國向乙○○借款90萬元，並由被告保證之借據，則該借據顯係通謀虛偽意思表示所訂立，依民法第87條之規定，應為無效。
㈣原告雖再主張乙○○已將系爭借款債權讓與原告，惟系爭
借款債權是否確實存在，原告並未舉證以為證明，其讓與債權之舉，亦無實益。另有關利息請求逾5年時效部分，被告亦得拒絕給付。
等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、關於兩造間是否有系爭消費借貸之法律關係存在？之爭點部分：
原告主張被告有於83年間向其借款90萬元乙節，為被告所否認，依舉證責任分配之原則，應由原告就其主張兩造間有系爭消費借貸之合意並已交付借款之事實，負舉證責任。原告就此雖提出支票之影本5紙、借據之影本1紙，並舉證人乙○○為證。惟查，㈠依原告所提附於本院97年度促字第9324號支付命令卷第4-
7頁所示之支票影本5紙，票據背面被告之簽名係真正，固為被告所不爭執。但授受票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。
㈡又依原告所提附於本院卷第27頁之借據（下稱系爭借據）
記載「事由：黃全國先生向乙○○先生借支新台幣玖拾萬元整。」等語，借款人係黃全國，貸與人則為乙○○，被告則僅於保證人下簽名，亦無從資為被告有向原告借款90萬元之認定。
㈢證人乙○○雖到場證述：「‧‧，83年時我太太打電話通
知我說我們的鄰居就是被告丁○○出面跟他借錢90萬元，我太太問我是否要借錢給他，我基於是多年的鄰居所以我借錢，但是要求借款人是被告丁○○且她必須擔保，且黃全國這個人我根本不認識。是被告丁○○跟我太太借錢，但是是我太太拿我的錢去借她。」、「期間我們常常遇到被告丁○○，且要她還借款，但是得到的答案都是沒有錢，沒有辦法還錢，並沒有否認錢是她出面借的，也沒有避開借款責任。期間沒有激烈追討，是念在多年鄰居份上。」等語（見本院卷第105-106頁，97年11月4日言詞辯論筆錄），惟就係何人向原告借款，係自原告處聽聞，並非親身目睹，其證詞無異原告陳述之延伸，無從資為被告有向原告借款之認定。又其證述嗣向被告催討還款時，被告僅表示無力清償，未否認借款等語，惟被告就該借款，既有於票據背面簽名以為背書，則其認有負欠原告及乙○○債務，而未為爭執，亦合於事理，尚難執之據認系爭消費借貸關係係存在於兩造之間。
㈣此外，原告就兩造間有系爭消費借貸關係存在，並未再舉
證以為證明，則其基於消費借貸之契約關係，請求被告給付，即屬無據，不應准許。
五、關於黃全國是否有向原告或乙○○借款90萬元，並已受借款之交付？倘有，被告是否有同意就該擔任保證人？並拋棄先訴抗辯權？之爭點部分：
㈠原告主張黃全國有向其借款90萬元乙節，固據提出上開支
票及系爭借據之影本為證。惟依系爭借據記載「事由：黃全國先生向乙○○先生借支新台幣玖拾萬元整。」等語，貸與人應為乙○○。原告雖主張因上開資金係乙○○所有，乃要求黃全國於借據上記載向乙○○借款，實際貸與人仍為原告云云，惟黃全國表示擬借款後，原告係先徵得乙○○同意始出借上開款項，嗣並據以要求黃全國於借據上記載向乙○○借款等情，業據原告陳明，核與證人乙○○證述：「‧‧，83年時我太太打電話通知我說我們的鄰居就是被告丁○○出面跟他借錢90萬元，我太太問我是否要借錢給他，我基於是多年的鄰居所以我借錢，‧‧」等語（見本院卷第105頁，97年11月4日言詞辯論筆錄）大致相符，則原告應係代理乙○○為同意借款之意思表示，仍應以乙○○為貸與人。此由黃全國另有向原告借支會款，並於書立上開借據同日之84年3月3日，亦書立借據但表明「茲向平太太借支會款新台幣叁拾萬元正，於民國84年
3月20日還款。」等語，係以原告為貸與人之情益徵，此亦有借據之影本1紙附於本院卷第28頁可憑。原告主張系爭借款係其所貸與，尚難採信。
㈡被告雖否認乙○○有將借款90萬元交付予黃全國，惟黃全
國係於83年間即向乙○○借款，並簽發5紙分別記載發票日為83年4月19日、同年5月19日、6月19日、7月19日及8月19日之支票以為擔保，有如前述，嗣黃全國更於84年3月3日簽立借據，表明預計於84年6月份起分5期，分別於84年6月20日還20萬元、同年7月20日還15萬元、
8月20日還15萬元、9月20日還15萬元及10月20日還25萬元，亦有系爭借據可憑。倘其於83年間未收受上開借款，自無不向原告或乙○○索回該5紙支票，反立據同意分期償還借款之理。再參以證人乙○○證述：其與原告有向被告及黃全國催討，被告亦僅表示無力清償，未否認借款之交付等語（見本院卷第105頁，97年11月4日言詞辯論筆錄），則原告主張上開借款業已交付，應非子虛。被告空言爭執借款未交付，即難採信。
㈢被告雖再否認系爭借據為黃全國所親筆書立云云，惟系爭
借據除有黃全國之簽名外，並同時有按捺指紋1枚，經本院將上開借據原本與依原告之聲請向內政部警政署刑事警察局調取之黃全國指紋卡囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，二者之紋型、特徵點均相同，係屬同一人之指紋，亦有該局98年1月20日刑紋字第0980002127號鑑驗書附於本院卷第136-139頁可憑。則原告主張該借據係黃全國親筆書立，即堪採信。
㈣又查，被告有於系爭借據保證人下簽名乙節，為被告所不
爭執。被告雖抗辯其於系爭借據上簽名時，並無「保證人」3字之記載云云，惟依附於本院卷第65頁系爭借據之彩色影本，其上除「丁○○」3字外，其餘字句、「黃全國」之簽名並「保證人」等字之字跡及筆色均屬同一，顯係同一人所為之記載，衡情無事後補註之必要。而被告就其簽名時，其餘文句並「黃全國」之簽名部分均已記載完成，亦不爭執，被告亦不可能無端簽名於系爭借據上，則其空言抗辯：其簽名時其上並無「保證人」之記載，伊簽名僅表示知悉之意，與事理不合，不足採信。
㈤又查，乙○○業將系爭借款債權讓與原告，並經通知被告
乙節，有原告97年7月18日民事辯論意旨暨陳報狀及存證信函分別附於本院卷第48頁及第50頁可憑。被告既於系爭借據保證人欄下簽名，即有同意為系爭借款擔任保證人之意。則原告依保證契約關係請求被告給付，固非無據。惟原告執系爭借據上載有「特立此據若無法償還願付法律責任」，主張被告已拋棄先訴抗辯權云云，惟上開借據係記載「特立此據若無法償還願付法律責任立據人黃全國」，顯係黃全國所為之記載，且無保證人拋棄先訴抗辯權之意思，原告上開主張即難採信。又黃全國已於96年11月4日死亡，此有其戶籍謄本1份附於本院卷第39頁可稽，其配偶甲○○雖於本院97年8月29日言詞辯論期日雖到場陳述黃全國並無遺產等語（見本院卷第71頁，97年8月29日言詞辯論筆錄），但甲○○於該期日係以被告之當事人地位為陳述，未經具結以為擔保，又無確切之證據以為證明，自難執之遽認黃全國確無遺產。則原告以黃全國之財產已不足清償系爭借款債權，逕請求被告給付，即屬無據，不應准許。
㈥又按未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人，民法
第295條第2項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因五年間不行使而消滅。又消滅時效因承認而中斷，時效完成後，債務人得拒絕給付，亦為民法第128條、第126條、第129條第1項第2款、第144條第1項所明定。查系爭借款債權係發生於00年間，黃全國並於84年3月3日簽立借據同意分別於84年6月20日還20萬元、同年7月20日還15萬元、8月20日還15萬元、9月20日還15萬元及10月20日還25萬元，有如前述。則自如上開約定還款日起，原告之利息給付請求權即得行使，則原告於97年2月15日聲請核發支付命令，請求被告給付90萬元及自如附表約定還款日翌日起之遲延利息，就自97年2月15日回溯逾5年即自如附表所示約定還款日翌日起至92年2月15日止之利息，時效均已完成，被告為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。從而，原告依保證契約之法律關係，請求於其對黃全國之遺產執行無效果時，被告應給付90萬元，及自92年2月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認毋礙勝負之判斷，爰無一一論列，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附依，爰併予駁回之。
八、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國98年4月21日
民事第二庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月21日
書記官吳俞玲附表：
┌────┬───────┬─────────┐│編號│借款金額││││（新臺幣）│約定還款日│├────┼───────┼─────────┤│1│200,000元│84年6月21日│├────┼───────┼─────────┤│2│150,000元│84年7月21日│├────┼───────┼─────────┤│3│150,000元│84年8月21日│├────┼───────┼─────────┤│4│150,000元│84年9月21日│├────┼───────┼─────────┤│5│250,000元│84年10月21日│├────┴───────┴─────────┤│合計900,000元│││└──────────────────────┘