臺灣高等法院花蓮分院102年度抗字第65號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年抗字第65號刑事裁定

裁判日期：民國103年01月09日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度抗字第65號抗告人 潘尚志 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年11月22日裁定（102年度聲字第661號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：依毒品危害防制條例施行細則第20條、第23條規定施用毒品之刑事處遇，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」等程序而為不同處置，就初犯及五年後再犯之情形，應自犯罪後，先行觀察勒戒或強制戒治之程序。抗告人違犯毒品危害防制條例案件均係屬五年後再犯，原審未審酌於此，逕為定應執行刑，認事用法，顯有違誤，受刑人不服原裁定，爰依法提起抗告云云。
二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款及第53條分別定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院96年度台上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：
(一)抗告人即受刑人潘尚志(下稱受刑人)關於原審裁定附表編號
1之犯罪行為後，適刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於民國102年1月23日公布，於同年1月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」受刑人關於原審裁定附表編號1所示之罪，係於首揭條文公布施行前所犯，原係得易科罰金之罪，復無首揭條文但書規定之適用，則依修正後刑法第50條規定，於適用新、舊法之結果，並無有利或不利之情形，依上開最高法院見解，自毋庸為新舊法之比較。
(二)受刑人因犯如原審裁定附表所示之毒品危害防制條例2罪，經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑6月、3月，且於如上開附表所示日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書在卷可稽。臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，於法並無不合，原審法院遂予以准許，定應執行有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，於理由中論述翔實，核於法相合。
(三)末按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」情況而為適當之處置，參其立法理由係考量施用毒品者之施用密度、時間、成癮性等因素為分層依序為觀察、勒戒或強制戒治等相關處分，以期自新及協助其斷除毒癮，檢察官及法院再視情況為不起訴處分或不付審理等裁定，是可知其適用之程序係以裁定「確定前」為其適用時點。本件檢察官因受刑人犯如上開附表所示之毒品危害防制條例2罪，經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑「確定」，符合刑法第50條數罪併罰規定，聲請定其應執行之刑，核法相合。是以，受刑人對於上開附表所示2罪，法院是否應先裁定送觀察勒戒，縱有疑義，亦應於收受上開2案判決後，於法定期間內對該有罪判決提起上訴，而非於上開2案判決確定後，檢察官依法聲請定應執行刑時，再事指摘應先送觀察勒戒，不得依聲請定其應執行刑云云。是抗告人抗告意旨容有誤會，其漫事指摘，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年1月9日
刑事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中華民國103年1月9日
書記官連玫馨