裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第751號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李信輝指定辯護人公設辯護人陳信凱被告 鄭宇志 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第2993號、103年度少連偵字第20號、103年度少連偵字第52號、103年度偵字第6332號），本院判決如下：
主文李信輝販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之0000000000號SIM卡及行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之0000000000號SIM卡及行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年捌月，未扣案之0000000000號SIM卡及行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李信輝其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
鄭宇志成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李信輝明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於劉○○以其所有之0000000000號行動電話撥入李信輝所持用之0000000000號行動電話（下稱系爭電話），表示欲向李信輝購買K他命，李信輝遂分別為下列犯行：
㈠於民國102年12月16日16時31分許，與劉○○相約在高雄市
美濃區某土地公廟旁見面，將數量不詳之K他命1小包交予劉○○，並向劉○○收取新臺幣（下同）200元現金而完成交易。
㈡於102年12月17日12時13分許，與劉○○相約在高雄市美濃
區某土地公廟旁見面，將數量不詳之K他命1小包交予劉○○，並向劉○○收取300元現金而完成交易。
二、鄭宇志為成年人，其明知毒品危害防制條例明定第三級毒品愷他命不得轉讓，且可知李信輝係未滿20歲之未成年人，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年10月20日6時49分許，在高雄市旗山區花鄉汽車旅館外，無償轉讓數量不詳之愷他命1包予李信輝1次。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、實體有罪部分：
一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159
條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告鄭宇志、被告李信輝及其辯護人於本院審理過程中聲明異議（本院訴卷第63、72頁），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈢至被告李信輝及其辯護人所爭執證人劉○○於警詢中陳述之
證據能力部分，因未經本院引為認定犯罪事實之依據，爰不另為贅述。
二、犯罪事實部分：㈠被告李信輝部分：
1.訊據被告李信輝固不否認系爭電話為其所持有使用，附表所示通訊監察內容確係其與證人劉○○之通話內容，並有於事實欄一所示時、地，與劉○○見面及向其收款之事實，惟辯稱：曾在網咖與劉○○合資向不詳之人購買K他命，因劉○○身上沒錢，由我先出錢，我們再一起吸食，吸食後就已經剩不多了，劉○○第一次來找我時，我就把他該分的全部拿給他，之後2次他就只是還錢給我而已，我沒有交付毒品給他等語；辯護人則以：本件除證人劉○○在偵查及法院審理中所為不一致之陳述外，通訊監察譯文僅能證明被告李信輝與證人劉○○有見面之事實，亦未在被告李信輝住處扣得任何物品，顯與一般販毒之情形不同，相關證據均無法證明被告李信輝涉犯本件起訴之犯行，請為無罪諭知等語為被告辯護。
2.上揭事實欄一所載，證人劉○○確有施用K他命之習慣，並有撥打系爭電話與被告李信輝聯繫後，兩人於事實欄一所示時、地見面後，證人劉○○交付現金予被告李信輝等情，除據被告李信輝所自承外（本院訴卷第70至71、127頁），業經證人劉○○於偵查中證述明確（偵一卷第24至25、103至
104頁），及附表所示之通訊監察譯文足憑，此部分事實，已堪認定。
3.證人劉○○於偵查中結證稱：附表編號㈠、㈡所示通話內容，是我要跟李信輝購買毒品K他命1小包，地點都是在土地公廟，當面交現金給李信輝，分別為200元、300元，並均取得K他命毒品，有完成交易；交易的地點是我提議的，因為那邊沒有人等語（偵一卷第24至25、103至104頁）綦詳，另有附表所示之監聽譯文可佐。而證人劉○○固於本院審理中結證時改稱：未曾向李信輝買過K他命，是我跟李信輝去網咖時，看到有人在抽K煙，就跟李信輝合資去跟該抽K煙之人購買，購買之時間、地點、數量、金額等均忘了，當時我錢不夠，李信輝先幫我出，之後我有錢就還給李信輝，並向他拿回與現金相同份量的K他命，共分為3次向李信輝還錢及拿回毒品等語（本院訴卷第209背面至213頁），復就其於偵查中所為證述不一致之情形，證人劉○○於本院審理中結證稱：偵查中沒說合資購買，是因為那時候很緊張，才會這樣講的，李信輝跟我是高中同學，交情一般；不會故意害被告李信輝或偏頗他，今日所述為真實等語（本院訴卷第210至211頁）。
4.然而，證人劉○○於偵查中若因緊張而陳述，則其與被告李信輝交情一般，既不會陷害或偏頗，亦無積極須捏造事實而虛偽陳述，而為上開不利於被告李信輝之證述；且若其證述並非事實，竟能主動就交易之金額、內容、地點等交易之細節詳為說明，尚難認證人劉○○於偵查中所為之證述，有何顯不可信之情。復參證人劉○○上開偵查中之證述，係甫遭查獲之同日、未與被告李信輝接觸之前所為，應不致受到外在環境之污染或影響；參之證人劉○○雖於本院審理中證稱：與被告李信輝之交情一般，高一時就認識等語（本院訴卷第272頁背面），然被告李信輝與證人劉○○實為同校同屆之同學，在校時常常一起玩等語，亦據被告李信輝所自承（本院訴卷第218頁），足認其2人於103年7月畢業前即案發時之102年12月16日、17日，已有約2年多之交情，且經常一起玩樂，難認其2人僅為一般交情，證人劉○○竟就2人之交情，為與事實不符之證述，亦有迴護被告李信輝之嫌。是證人劉○○於甫遭查獲之偵查中為證述後，復因與被告李信輝之交情，而於本院審理中更易其詞，而迴護被告李信輝；從而，應認證人劉○○於偵查中之證述，較屬真實可信，嗣於本院審理中所為證述，則委無可採。
5.至被告李信輝於準備程序中先辯稱：曾與劉○○合資購毒及施用過，但未曾交付毒品給劉○○，是他拿錢還我等語（本院訴卷第70頁），然經證人劉○○到庭後證稱係與李信輝合資購買並分3次拿錢給李信輝，李信輝再交付相同份量之K他命給劉○○等語後，被告李信輝改稱：證人劉○○所述（先後3次都有拿錢給被告李信輝，並拿到該分得的K他命）屬實等語（本院訴卷第217頁背面），而顯有迎合證人劉○○說詞之嫌，復經本院詢以：何以所述與準備程序所陳未曾交付毒品等語不同時，被告李信輝再改稱：因在網咖拿到毒品後有一起吸食，已經所剩不多，他第一次來找我，就把他剩下的部分全拿給他，之後2次他來就只是還錢而已等語（本院訴卷第217頁背面），顯見被告李信輝前後不一之供述，係配合證人劉○○所為臨訟飾卸之詞，委無可採。
6.此外，附表所示之通訊監察譯文，被告李信輝及證人劉○○之通話內容，雖僅抽象陳述「過去了」等語，無從證明其等所為毒品交易之具體內容，惟查證人劉○○就此部分，業於偵查中結證稱：約2、3週向李信輝買K他命1次，每次大約買200元至300元的份量，打電話給李信輝時，都會跟他說一樣的地方土地公廟，這樣子對方就會知道了等語（偵一卷第24頁背面），核其所述，堪認附表所示2份監聽譯文內容雖非具體，然兩人確有毒品交易及見面之事實，應非子虛。再參一般毒品交易者為逃避查緝，往往使用隱諱不明之暗語或簡短用語，而避免在電話中就交易細節詳為陳述；且被告李信輝與證人劉○○之住處距離，與證人劉○○住處至土地公廟、被告李信輝住處至土地公廟之距離相當，騎車約5至十餘分鐘等情，亦經證人劉○○、被告李信輝於本院審理中 陳明 （本院訴卷第212背面、217頁），則被告李信輝、證人劉○○若非進行不法之毒品交易，實無須如此煞費其事前往位處偏僻地點之土地公廟，亦核與證人劉○○前開於偵查中之證述相符。雖被告李信輝辯稱：去土地公廟是因為那邊沒有人，當時身上有K他命，帶出去土地公廟那邊抽等語（本院訴卷第217頁背面）。然被告李信輝於證人劉○○到庭證述前，未曾以此為辯解，且與證人劉○○所述並不相符，其真實性已屬可疑；又若如被告李信輝所述，僅向證人劉○○收錢，而無交付毒品之事實，則其2人約在其中一人之住處即可，實無刻意前往四下無人之土地公廟之必要；且土地公廟之地點，係由證人劉○○所提議，而非由被告李信輝，況被告李信輝若欲施用K他命，亦無須於證人劉○○交付金錢之同時進行，均足見被告李信輝所稱其約在土地公廟，係為施用K他命等語顯無可採，益證被告李信輝與證人劉○○若非從事非法交易，當不致刻意前往本件交易地點之土地公廟，堪可認定。從而，是綜上監聽譯文及相關事證以觀，已足堪為上開證人劉○○於偵查中所為證述之佐證。
7.又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告李信輝否認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（93年台上字1651號判決意旨）。本案被告李信輝將第三級毒品K他命販賣予他人，而販賣毒品刑責甚重，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，且被告李信輝年紀甚輕且未見其有正當工作，行為時仍在就學期間（於103年7月間自高職畢業，如前所述），業據被告李信輝所自承（本院訴卷第218頁），復有施用K他命之不良習慣，衡情需有相當之財源，方能滿足其經濟需求，堪認其確有賺取差價以營利意圖無疑。
8.準此，依證人劉○○於偵查中之證述，佐以附表所示監聽譯文之內容，及被告李信輝於行為當時仍在就學且無正當工作，復有施用K他命之習慣，並與證人劉○○刻意約在地處偏僻之土地公廟進行交易等情綜合以觀，堪認被告李信輝所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，本件被告李信輝所為2次販賣第三級毒品K他命之犯行，至為明確，應予論罪科刑。
㈡被告鄭宇志部分：
1.被告鄭宇志於上開事實欄二所示時、地，轉讓K他命予李信輝等事實，業據被告鄭宇志於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警一卷第6頁、偵一卷第54頁、本院訴卷第152頁背面），且經證人李信輝於本院審理中結證在卷（本院訴卷第162至163頁），並有本院102年度聲監字第1994號通訊監察書、監聽譯文在卷可佐（警一卷第21頁、本院訴卷第78、87頁），此部分事實，已堪認定。
2.又被告鄭宇志為80年次生，同案被告李信輝為84年次生，被告鄭宇志為本件轉讓第三級毒品行為時即102年10月20日，同案被告李信輝雖已年滿18歲，惟尚未成年，有其等之年籍資料在卷足憑，足認被告鄭宇志於行為當時為成年人、李信輝為未成年之人；被告鄭宇志雖辯稱其不知李信輝尚未成年等語。然查，被告鄭宇志自承其認識李信輝時，李信輝仍在旗美商工夜校就讀，約半年後（即102年10月間）才轉讓K他命予李信輝等節，業據被告鄭宇志陳明在卷（本院訴卷第
216頁背面），而一般高中、高職畢業生年齡約為18至19歲，是被告鄭宇志既於轉讓本案之K他命之半年前約102年4月間，知悉李信輝仍在就讀高職，並非無從認識同案被告李信輝係未滿20歲之未成年人，足認本件行為時即102年10月20日，被告鄭宇志縱然未曾加以確認同案被告李信輝之年齡，然並非無從認識到同案被告李信輝係未成年之人。從而，堪認被告鄭宇志之自白，核與事實相符，而其為成年人，主觀上亦可認識到李信輝係未成年之人，均堪認定。是本案罪證已臻明確，被告鄭宇志之犯行洵堪認定，自應予以論罪科刑。
二、論罪：㈠被告李信輝部分：
被告李信輝行為後，毒品危害防制條例第4條規定業經修正，並於104年02月04日公布施行，該條修正後，第3項所示販賣第三級毒品之法定刑有期徒刑部分，將下限5年以上提高為7年以上有期徒刑，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定，並無較有利於被告，經新舊法比較結果，被告所犯本案販賣第三級毒品罪名部分，仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。核被告李信輝所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告李信輝就上開2次犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡被告鄭宇志部分：
1.按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，須以行為人對於所轉讓之物品為禁藥或偽藥，係出於明知為前提要件，而所謂明知，係指直接故意而言，是行為人以直接故意為限，始構成本罪。而藥事法第1條規定，藥事之管理，依本法；本法未規定者，依其他有關法律；但管制藥品管理條例有規定者，優先適用之。又凡經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，屬於禁藥；未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，此觀藥事法第20條第1款、第22條第1項規定自明。是藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係以委任立法之方式，授權行政主管機關加以補充，人民固得依主管機關所明令公告之內容加以判斷；至是否屬於藥事法第22條第1項第2款擅自輸入之禁藥，抑或屬於同法第20條第1款擅自製造之偽藥，則須藉由相關法條之解釋、事實之判認，或具備藥物藥商之專業知識方足以知悉。
2.依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未將愷他命列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。另依管制藥品管理條例第3條所稱管制藥品，指成癮性麻醉藥品、影響精神藥品及其他認為有加強管理必要之藥品，並限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度分級管理；並將愷他命公告列為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品。是關於醫藥上使用之愷他命（Ketamine），須依藥事法第39條規定，經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥；若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，則屬偽藥。此外，管制藥品除經核准始得製造、輸入外，另依藥事法第60條第1項規定，亦須有醫師處方，始得調劑、供應。而本件被告鄭宇志轉讓之愷他命毒品，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命客觀上應為國內違法製造之偽藥，固然可以認定。惟轉讓偽藥罪，既限於行為人須有明知之情形，則轉讓各該偽藥之人，主觀上就其所轉讓之物品，是否屬於供醫療及科學上所需用之管制藥品，且屬未經核准而製造，而屬於偽藥等節，亦應有所認識且具有直接故意，始足當之。
3.被告鄭宇志陳稱：不知道愷他命是藥事法上所定義之偽藥等語（本院訴卷第168頁），顯見被告鄭宇志就其轉讓之愷他命是否係屬偽藥乙節，並無認識；且參藥事法上對於藥品之管理，關於禁藥部分，人民固得依主管機關歷年公告之禁止使用、販售之禁藥明細表，判斷是否屬於藥事法第22條第1項第1款之禁藥（本件非屬未經核准擅自輸入之禁藥，如前所述），然就是否屬於藥事法第20條第1款之偽藥，尚須輔以管制藥品管理條例第3條對於管制藥品之定義，及藥事法對於管制藥品管理之相關規定、相關藥品之來源情形，綜合判斷是否屬於藥事法所稱之偽藥，衡情若非關心藥事管理、具有藥物藥商之專業知識，或曾觸及相關法律責任，或曾接受主管機關之宣導介紹，實難期待一般人民得以就其所接觸之藥品是否屬於偽藥，能有清楚而明確之認識。此外，並無其他積極證據可認被告鄭宇志就其對於愷他命係屬管制藥品，或為藥事法第20條所稱之偽藥等情，具有直接故意。從而，本件被告鄭宇志轉讓第三級毒品愷他命之犯行，因就其所轉讓之愷他命毒品，亦屬偽藥乙節欠缺明知之要件，揆之前揭規定及說明，自難以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，先予敘明。
4.愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得轉讓；被告鄭宇志為成年之人對未成年之李信輝犯轉讓K他命毒品罪（無證據證明被告鄭宇志轉讓第三級毒品K他命予李信輝之重量，已達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上應加重其刑之標準），核其所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項（104年02月04日公布施行之毒品危害防制條例第9條，修正前之第9條規定不變更，列為第1項，另新增第2項對懷胎婦女犯罪而加重其刑之規定，是此部分並無新舊法比較之問題）、第8條第3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告鄭宇志係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語，漏未引用同條例第9條第1項成年人對未成年人犯轉讓毒品應加重其刑至1/2之規定（屬刑法分則之加重），尚有未洽，然上開公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，且經本院告知變更後之法條（本院訴卷第217頁背面），爰由本院依法變更起訴法條。
三、科刑：㈠被告李信輝部分：
1.爰審酌被告李信輝明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且間接影響社會治安，為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，而為本件販賣行為，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，復於犯後否認犯行，及飾詞卸責，實有可議；另參其年紀尚輕，且無科刑及執行之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院訴卷第222頁正、背面），兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況，並綜合考量被告李信輝係高職畢業、未見有正當工作，及其上開犯罪情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。
2.按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號判決、同院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查本件被告李信輝為販賣第三級毒品犯行所使用之0000000000號行動電話，係被告李信輝所持用，且為其自行購入，門號則為其友人申辦供其使用，均屬於被告李信輝所有，業據被告李信輝所自承（本院訴卷第217頁），且為供被告李信輝販賣第三級毒品所用之物，有前述之通訊監察譯文在卷可佐；暨被告李信輝因2次販賣K他命毒品之所得
200元、300元部分，雖均未扣案，揆之前揭規定及說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於相關罪刑之項下，併為沒收之宣告。且就0000000000號SIM卡暨所搭配使用之行動電話，及販賣所得200元、300元，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償如主文所示。至扣案之K盤（化妝盒型）1盒，係被告李信輝施用K他命之器具，無證據證明與本件2次販賣第三級毒品之犯行有關，爰不為沒收之諭知。
㈡被告鄭宇志部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；此減刑規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設之概括規定；又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響上開減刑規定之適用結果。復此減刑規定雖未明定於毒品危害防制條例第9條之規定亦有適用，然此成年人對未成年人犯罪應加重其刑之規定，本身並非完整之構成要件規定，不得單獨適用，須藉由同條例第6條至第8條之規定加以補充，而屬概括之同條例第6條至第8條犯罪類型。因此，行為人犯毒品危害防制條例第6條至第8條之罪，而有第9條之情形時，亦應有同條例第17條第2項減刑規定之適用，方符同條例第17條第2項鼓勵犯罪行為人自白、悔過之意旨。查被告鄭宇志就其轉讓第三級毒品犯行之主要部分，於本院審理及偵查中均自白犯行，雖就其是否知悉李信輝為未成年人乙節加以否認，而為本院所不採，然此部分尚不影響其所犯轉讓第三級毒品之犯罪構成要件事實，就其是否知悉李信輝為未成年人部分，屬分則所定之應加重其刑要件，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑。
2.爰審酌被告鄭宇志明知毒品危害身心健康甚鉅，且持有及轉讓毒品為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令；而毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，轉讓毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩序之潛在危險性，危害社會治安，而其前有傷害罪經本院為緩刑宣告之前科，目前仍在緩刑期間，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院訴卷第223頁正、背面），復於緩刑期間不知謹言慎行，再犯本案，實有可議；另參其年甫二十餘歲，年紀尚輕，而所轉讓K他命毒品之數量非多，且係提供與朋友施用，而非廣為散布，且大致上能坦承犯行等情節，暨衡其犯罪動機、目的、手段，及其從事工、學歷為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見警一卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）等一切情狀，對被告鄭宇志所犯上開犯行量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之將領會黑色T恤163件、帥旗旗幟1面、木製名牌1面、灰色T恤4件、棍棒3支、搭配0000000000門號之行動電話（序號000000000000000號）1支，無證據證明與本件轉讓第三級毒品予李信輝之犯行有關，爰不為沒收之諭知。
貳、實體無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李信輝另基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於103年1月6日16時30分許，與劉○○相約在高雄市美濃區某土地公廟旁，販賣數量不詳之K他命1包予劉○○，並向劉○○收取300元現金，嗣於次日（7日）14時47分許，在高雄市○○區○○路，經警當場在劉○○之機車置物箱內扣得上開所購入之K他命1包，因認被告李信輝此部分事實，亦係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足供參照。復施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。復法院審理之結果，倘認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，亦有最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨可參。
三、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人劉○○於警詢、偵查中所為之證述，及於案發次日於劉○○處扣得之K他命毒品1小包等為依據。然訊據被告固不否認有與證人劉○○見面及收取現金之事實，惟以前開情詞置辯，辯護人亦以前開辯護意旨，為被告李信輝無罪之辯護。
四、經查：㈠證人劉○○固於警詢、偵查中均證稱：扣案之K他命1包，
是於103年1月6日16時30分許，在高雄市美濃區某處之土地公廟以300元價格向李信輝所購得等語。然依前揭說明，因被告李信輝與證人劉○○彼此間具有利害關係，而具較大虛偽性之危險，此部分事實復無相關監聽譯文可佐，是證人劉○○於警詢、偵查中之陳述，仍須其他足資證明其所述為真實之補強證據，方足以認定被告李信輝此部分之犯行。
㈡然查，本件被告李信輝否認犯行，而除證人劉○○於公訴意旨所載犯行之次日扣得之K他命1小包外，別無其他佐證。
而扣案之K他命1小包，非因員警發動偵查作為而於蒐證持續過程中所破獲，且查獲時間與公訴意旨所載之交易事實相距約1日，證人劉○○處扣得之K他命，係向何人購得、何時所購入等等，均有多種可能，且本案偵查過程中，亦未調取被告李信輝及劉○○之通聯紀錄或實施跟監，用以佐認被告李信輝及劉○○確有於公訴意旨所指時、地相約交易K他命之情事，實無從僅憑證人劉○○處所扣獲之毒品K他命1包存在，即遽認係證人劉○○於前1日向被告李信輝所購得，而無從補強證人劉○○於警詢、偵查中所為被告李信輝涉有此部分犯行之證述。
㈢從而，本件除證人劉○○於警詢、偵查中所為證述外，別無
其他證據可資佐證本件犯行，而無從證明公訴意旨所載被告李信輝涉犯此部分之K他命毒品交易事實。
五、綜上，檢察官另認被告李信輝涉犯公訴意旨所載之販賣第三級毒品罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、有疑惟利被告等刑事訴訟制度原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告無罪之諭知。
叁、同案被告 張源升 、 鄭惇元 部分，業經本院審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官張雅文法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月31日
書記官陳正附表：
由劉○○（B）0000000000門號撥入被告李信輝（A）所持用之0000000000門號之通訊監察譯文：
┌─┬──────┬─────────┬──────┬─────┐│編│通話時間│通話內容│基地台位置│卷證存放處││號│││││├─┼──────┼─────────┼──────┼─────┤│㈠│102年12月16│B：你在哪裡啊？│高雄市美濃區│本院訴卷第│││日16時31分41│A：你在哪裡啊？│中正路2段│116背面至│││秒│B：我要過去那裏了│824號│117頁│││（B撥打A之│A：喔好│││││電話）││││├─┼──────┼─────────┼──────┤││㈡│102年12月17│A：喂│高雄市美濃區││││日12時13分13│B：你在哪裡啊？│吉豐街32號2││││秒│A：在這邊│樓屋頂││││（B撥打A之│B：我過去了│││││電話）││││└─┴──────┴─────────┴──────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。