裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第797號民事判決
裁判日期：民國95年02月03日
裁判案由：請求塗銷扺押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決94年度訴字第797號原告壬○○
辛○○庚○○戊○○己○○乙○○丙○○兼上七人共同丁○○訴訟代理人之24被告甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告壬○○、辛○○、庚○○共有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積二二七平方公尺土地，以彰化縣溪湖地政事務所民國八十四年溪字第○○八○五二號收件，於民國八十四年八月二十六日登記所設定之新臺幣貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告戊○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段一五七之一地號、地目建、面積二七六平方公尺土地，以彰化縣溪湖地政事務所民國八十四年溪字第○○八○五二號收件，於民國八十四年八月二十六日登記所設定之新臺幣貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告己○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段一五七之二地號、地目建、面積二七五平方公尺土地，以彰化縣溪湖地政事務所民國八十四年溪字第○○八○五二號收件，於民國八十四年八月二十六日登記所設定之新臺幣貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告乙○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段一五七之三地號、地目建、面積二○七平方公尺土地，以彰化縣溪湖地政事務所民國八十四年溪字第○○八○五二號收件，於民國八十四年八月二十六日登記所設定之新臺幣貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告丙○○、丁○○共有坐落彰化縣○○鎮○○段一五七之五地號、地目建、面積二○八平方公尺土地，以彰化縣溪湖地政事務所民國八十四年溪字第○○八○五二號收件，於民國八十四年八月二十六日登記所設定之新臺幣貳佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積227平方公尺土地為原告壬○○、辛○○、庚○○共有；同段157之1地號、地目建、面積276平方公尺土地為原告戊○○所有；同段157之2地號、地目建、面積275平方公尺土地為原告己○○所有；同段157之3地號、地目建、面積207平方公尺土地為原告乙○○所有；同段157之5地號、地目建、面積208平方公尺土地為原告丙○○、丁○○共有。上開土地均係依民國93年10月19日臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第134號分割共有物事件民事確定判決，自分割前彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地分割而來，兩造均為分割前157地號土地之共有人，分割後被告之抵押權轉載於原告分得之上開各筆土地。然被告之所以取得分割前157地號土地所有權應有部分，係因原共有人即訴外人 楊平生 、 楊秋吉 於84年8月21日向被告借款，並於84年8月26日以彼等之所有權應有部分設定新臺幣（下同）200萬元抵押權與被告（收件文號：彰化縣溪湖地政事務所84年溪字第008052號，抵押權人即被告姓名原誤載為「 許江發 」，後已為更正登記），而訴外人楊平生、楊秋吉無力償還借款，遂於85年10月1日將彼等之所有權應有部分以買賣為原因移轉登記為被告所有，以資清償，故被告自85年10月1日起兼為土地共有人與抵押權人，抵押權因混同而消滅；又訴外人楊平生、楊秋吉既已清償債務，被告之抵押權亦無由繼續存在。爰依民法第762條規定，求為判決如主文第1至5項所示等語，並提出坐落彰化縣○○鎮○○段157之1、157之2、157之3、157之5地號及分割前、後坐落同段157地號土地登記簿謄本、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第134號分割共有物事件民事確定判決、原告乙○○寄發之存證信函為證。
二、被告則以：分割前彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地係依法院判決分割，原告所有土地並無所有權與抵押權混同之情形，況訴外人楊平生、楊秋吉仍未向被告清償借款，抵押權之存續於被告尚有法律上之利益，依民法第762條但書規定，不應塗銷，請求駁回原告之訴等語置辯，並提出訴外人楊平生、楊秋吉簽發之本票為證。
三、原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積227平方公尺土地為原告壬○○、辛○○、庚○○共有；同段157之1地號、地目建、面積276平方公尺土地為原告戊○○所有；同段157之2地號、地目建、面積275平方公尺土地為原告己○○所有；同段157之3地號、地目建、面積207平方公尺土地為原告乙○○所有；同段157之5地號、地目建、面積208平方公尺土地為原告丙○○、丁○○共有。上開土地均係依93年10月19日臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第134號分割共有物事件民事確定判決，自分割前彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地分割而來，兩造均為分割前157地號土地之共有人，分割後被告之抵押權轉載於原告分得之上開各筆土地。被告之所以取得分割前157地號土地所有權應有部分，係因原共有人即訴外人楊平生、楊秋吉於84年8月21日向被告借款，並於84年8月26日以彼等之所有權應有部分設定200萬元抵押權與被告（收件文號：彰化縣溪湖地政事務所84年溪字第008052號，抵押權人即被告姓名原誤載為「許江發」，後已為更正登記），而訴外人楊平生、楊秋吉復於85年10月1日將彼等之所有權應有部分以買賣為原因移轉登記為被告所有，故被告自85年10月1日起兼為土地共有人與抵押權人等情，業據原告提出坐落彰化縣○○鎮○○段157之1、157之2、157之3、157之5地號及分割前、後坐落同段157地號土地登記簿謄本、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第134號分割共有物事件民事確定判決為證，且為被告所不爭執，並由本院依職權調取上開分割共有物事件全卷查核無誤，堪信原告上開主張屬實。原告主張被告之抵押權因其取得訴外人楊平生、楊秋吉就分割前157地號土地應有部分所有權而混同消滅，被告則辯稱不因混同消滅，且抵押權之存續於被告尚有法律上之利益，是以本件之爭點在被告之抵押權有無混同於所有權之情形，及其抵押權之存續是否於被告尚有法律上之利益而不消滅。
四、分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，主管機關依土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第107條固有明文；惟同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條亦有規定。是分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權雖仍按原應有部分轉載於分割後各筆土地之上，然抵押權人如於辦理分割登記前，業已取得抵押人就土地應有部分之所有權，且抵押權之存續於所有人或第三人並無法律上之利益者，分割後各筆土地所有人當得請求抵押權人塗銷抵押權登記，否則無異強令分割後各筆土地所有人須將其分得之土地為設定抵押權之原共有人提供擔保，擴張抵押權之效力，自不符事理之平。經查，分割前157地號土地原共有人楊平生、楊秋吉就彼等之所有權應有部分設定抵押權與被告，復於85年10月1日將彼等之所有權應有部分以買賣為原因移轉登記為被告所有，是被告之抵押權即因抵押權人與所有權人同屬一人而混同；其次，依前揭土地登記簿謄本他項權利部欄以觀，復無其他抵押權之設定，或就該抵押權另有保留之約定；再者，被告雖辯稱訴外人楊平生、楊秋吉尚未向其清償彼等簽發之本票票款，但此究與原告無涉，是被告之抵押權之存續，於被告或第三人並無法律上之利益。換言之，被告之抵押權即因抵押權人與所有權人同屬一人而混同，且無例外混同後不消滅抵押權之情形，其抵押權應已消滅。從而，原告基於民法第762條前段規定，請求被告塗銷抵押權登記，應予准許。
五、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，不另一一論述。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年2月3日
民事第二庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官楊年雄中華民國95年2月3日