裁判字號：臺灣高等法院95年毒抗字第435號刑事裁定
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定95年度毒抗字第435號抗告人即被告甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度毒聲字第608號，中華民國95年8月23日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品大麻之犯意，於94年10月6日5時10分回溯前72小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品大麻，嗣為警於94年10月5日晚間7時許，在臺北市○○○路○段51之2號7樓705室為警查獲等事實，訊據被告坦承上揭犯行，且被告尿液經送檢驗後有第二級毒品大麻陽性反應乙節，有法務部調查局檢驗通知書1紙附卷可稽，其施用毒品犯行堪予認定，爰依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
二、原裁定以：被告對於上揭施用第二級毒品大麻犯行於偵查中供承可能是吸到大麻二手煙等語，且查被告於94年10月6日上午5時10分許，在法務部調查局航業海員調查處所親採封緘之尿液經送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法（閾值：大麻代謝物50ng/ml）檢驗結果，確呈大麻陽性反應，有該局94年11月22日調科壹字第9462103960號檢驗通知書附卷可憑（見95年度毒偵字第1852號偵查卷第16頁）。參以曾有學者對大麻煙之二手吸食問題作模擬測驗，在一2.1×2.4×2.5公尺（容積12225.8公升）之密閉空間內，二手吸食16支含
2.8%大麻成分之香煙，每日1小時，連續6日，在所收集尿液中有35.5+3.8%可測出大麻成分，有時甚至可測得超過100mg/ml之大麻濃度（100mg/ml為一般篩檢之臨界值），由此顯示，二手吸食大麻煙確實可能在尿液大麻篩檢時造成陽性反應」（臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第3059號函參照），足徵必須刻意長時間持續於密閉空間內與施用大麻煙者同處，始有可能發生未自行施用大麻卻因吸入空氣中懸浮之大麻而使尿液中呈陽性反應之所謂「二手煙」問題，遑論被告並未具體提出其究於何密閉空間內與施用毒品大麻者長時間共處一室，且被告若無吸食毒品大麻之犯意，何以未及時離開，而仍逗留該處。再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般而言，尿液中能否驗出大麻陽性反應之最大時限為1至10天，業經行政院衛生署管制藥品管理局於92年7月23日以管檢字第0920005609號函述綦詳。是被告之尿液既經上述檢驗方法所為之結果確認含有第二級毒品大麻之陽性反應，則被告確有於採集尿液前（不含為警查獲後至採尿時）回溯前1至10天內之某時「在不詳地點施用第二級毒品大麻」之事實，應堪認定。又被告未曾受觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是聲請人前開觀察、勒戒之聲請，應予准許，經核並無違誤。
三、被告抗告意旨以：被告尿液雖經檢驗結果呈大麻陽性反應，然被告確無施用毒品之行為。被告曾於94年10月1日晚間與友人相約至「Room18」舞廳跳舞喝酒，期間有不知名之陌生男子3至4人前來搭訕，一起喝酒玩樂。因相談甚歡便直接相約至錢櫃KTV續攤，於包廂內受一位男子禮貌性遞煙，不疑有他接下煙點燃就抽，抽了兩三根後身體有不適，當時並不知所抽的煙含有大麻，嗣經警採集尿液檢驗結果呈大麻陽性反應始知情，被告並無施用毒品之故意。又尿液之檢驗方式，除「螢光偏極免疫分析法」外，另有「氣相層析質譜分析法」、「液相層析質譜分析法」，即依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條、第36條修正總說明：「濫用藥物尿液檢驗作業準則，配合毒品危害防制條例之修正，於93年1月9日起施行。有鑒於新興毒品品項推陳出新，而氣相層析質譜分析方法未能檢測尿液中少數之新興毒品及其代謝物，為避免上述新興毒品品項未能進行確認檢驗，致使司法案件缺乏完整科學鑑驗證據予以佐證，亦為即時鑑驗新興毒品濫用情形，並參考先進國家工作場所人員尿液檢驗規範之規定，液相層析質譜分析方法之定性正確性及定量準確性與氣相層析質譜分析方法相當者可取而代之為確認檢驗方法，故將原規定由氣相層析法確認檢驗之其他濫用藥物，修正為若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，並訂定適當閾值。」故有關本案尿液檢驗應有更精確之檢驗方法，然則本案之鑑定方式卻採用較不精確之「螢光偏極免疫分析」方法，恐有誤認之虞，為此依法提起抗告，請求撤銷原裁定，並准予被告之尿液重新交由調查局以前揭較先進之「氣相層析質譜分析法」、「液相層析質譜分析法」檢驗法分析等語。
四、惟查，依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品代謝成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。而以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率極低。本件被告尿液係經法務部調查局先以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認結果，呈大麻陽性反應，有該局94年11月22日調科壹字第9462103960號檢驗通知書在卷為憑。被告指稱本件鑑定方式係採用較不精確之「螢光偏極免疫分析」方法，顯與事實不符。再本件調查人員係於被告承租使用之臺北市○○○路○段51之2號7樓705室內查獲大麻煙草（淨重413.09公克），被告尿液復經驗出大麻陽性反應，顯見被告確有施用第二級毒品大麻之犯行。又被告於檢察官訊問時供稱：我自己沒有去抽大麻，可能是二手煙，我不知道是誰抽的，也許是我拿錯煙，詳細時地我不知道等語；被告於為警查獲時，對於尿液有大麻反應，尚不知係因二手煙，或抽錯煙所致，亦不知詳細時地；及至提起抗告時卻能明確供稱：曾於94年10月1日晚間與友人相約至「Room18」舞廳跳舞喝酒，期間有不知名之陌生男子3至4人前來搭訕，一起喝酒玩樂。因相談甚歡，便直接相約至錢櫃KTV，於包廂內受一位男子禮貌性遞煙，抽了兩三根後，身體有不適等語，殊與常情有違，不足採信。足見被告抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國95年10月5日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡棟樑中華民國95年10月5日