裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國93年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第三五八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳萬呈 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十三年度訴字第八○號中華民國九十三年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第七七五號，因被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院依簡式審判程序審理），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十七年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣高雄甲方法院以八十七年度毒聲字第一六八三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十五日以八十七年度偵字第一八三五七號為不起訴處分確定，並於同年八月二十日執行觀察、勒戒完畢釋放。詎仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年四月中旬某日起，至同年五月八日止，在高雄縣大寮鄉某處，以將海洛因摻入香菸後點燃之方式，並以每星期約施用一至二次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十二年五月十三日在高雄市○○區○○○路與憲政路口為警查獲，並扣得其幫他人代購之注射針筒二支，經其同意後而採尿送驗，始查悉上情。嗣經臺灣高雄甲方法院以九十二年度毒聲字第四三一三裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，另由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官依法聲請強制戒治並起訴。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○迭於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第二二、三一、三二頁及本院九十三年五月十七日準備程序筆錄、九十三年五月十九日審判筆錄），且被告於九十二年五月十三日為警查獲後，採其尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有該院九十二年五月二十三日高市凱醫檢字第○一○七二號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局鼓山分局九十二年度查獲毒品案件嫌疑人姓名代碼－尿液送驗對照管制表各一紙附卷可稽（見警卷第七、八頁），足證被告上開自白核與事實相符，自得採為論科之依據。又被告前於八十七年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣高雄甲方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十五日以八十七年度偵字第一八三五七號為不起訴處分確定，並於同年八月二十日執行觀察、勒戒完畢釋放。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高雄甲方法院以九十二年度毒聲字第四三一三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，另由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官依法聲請強制戒治並予起訴之事實，已據被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份、臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十二年十二月九日高所坤戒勒字第二七七六號函附有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表各一紙在卷可佐（見偵查卷第十九至二一頁）。從而，被告因施用毒品案件，前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十三條第二項之規定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。又毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，但關於被告所犯之該條例第十條第一項施用第一級毒品之罪刑規定，並未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條（漏引）之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒癮，再予施用毒品不輟，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑八月，並說明扣案之注射針筒二支，性質上係供作醫療注射藥物之用，要非專供製造或施用毒品之器具；且被告係以毒品摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因，並供承該針筒係幫他人所代購，非屬自己所有用以供吸食毒品等情，另該針筒外觀包裝完整、未經拆封或曾由他人使用，亦不生殘餘毒品無法析離之問題，無從將之同視為第一級毒品，爰不另行宣告沒收。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，用以維護刑罰之均衡。被告雖坦承犯行，並有正當職業，惟其前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，已由檢察官為不起訴處分確定，仍故態復萌，再犯本件施用毒品犯行，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，戒念不深，顯非一時失慮所致，亦難認其無再犯之虞，仍有受刑之必要，自不宜予宣告緩刑。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官江泰章法官凃裕斗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳福連中華民國九十三年五月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。