裁判字號：臺灣彰化地方法院108年易字第1062號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度易字第1062號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告施宗毅上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第6789號），本院受理後（108年度簡字第1443號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文施宗毅無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告施宗毅基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國107年12月5日前某日，向經營地下期貨賭博網站（網址：ks899.com/ifsa12）之年籍姓名不詳之經營者，申請取得該網站之kkyy050帳號及密碼成為該地下期貨賭博網站會員，並同時提供其所申辦之中國信託商業銀行員林分行帳號000000000000號帳戶（下稱被告中國信託帳戶）做為雙方結算損益之匯款帳戶之日起，即分別於
107年12月5、9、12、24、27日，在位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之居所，與該網站經營者進行賭博。其等賭博方式，由被告先自前述網址下載「IFSA」之應用程式，並至「IFSA」應用程式登錄前開所申請取得之帳號、密碼後，即可於此應用程式下單與該網站經營者以臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨（下稱臺股期貨指數）為標的進行對賭，且不實際至期貨市場下單，雙方約定以「口」為單位，每次僅能下單2口，每口之金額上限為新臺幣（下同）107,000元，如當次交易虧損達2萬元，該網站即自動幫下單者出場，並以當日臺股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數倍率，作為結算輸贏之依據，若賭客下注買「多」（賭指數上漲），而臺股期貨指數確實上漲，則以每口賭金乘以賭客下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項；反之，倘臺股期貨指數事實上係下跌，則為賭客每口所輸款項。若賭客下注買「空」（賭指數下跌），而臺股期貨指數確實下跌，則以每口賭金乘以下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項；反之，倘臺股期貨指數事實上係上漲，則為賭客每口所輸款項。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又最高法院
107年度台非字第174號判決認：刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第26
8條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯賭博罪嫌，主要係以被告之供述、證人 李璐 之證述、被告中國信託帳戶之存款交易明細、李璐申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱李璐中國信託帳戶）及合作金庫商業銀行蘆洲分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶）之交易明細、LINE對話紀錄、網頁擷取資料作為其所憑之論據。經查：
㈠被告於107年12月5日前某日，有向姓名年籍不詳自稱「趙
璟玲」之人申請取得「IFSA」帳號及密碼，並自網站（網址：ks899.com/ifsa12）下載「IFSA」應用程式，於107年12月5、9、12、24、27日，利用「IFSA」應用程式輸入帳號、密碼登入後，下單簽賭期貨指數之事實，業據被告坦承不諱，並有證人李璐於警詢時之證述、被告中國信託帳戶之存款交易明細、李璐中國信託帳戶及合作金庫帳戶之交易明細、LINE對話紀錄、「IFSA」應用程式網頁擷取資料、手機畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第5至9頁、第19頁、第27至29頁、第45至47頁、第57至105頁），固堪認定。㈡惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾
得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照），此與刑法第268條之「賭博場所」、「聚眾」等構成要件，於概念上或可包括有形及無形之空間場所有別。而網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭之罪刑法定主義，法院自不得僅以網際網路普及此一事實，遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。刑法第266條第1項既已明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為要件，在客觀之文義上，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非賭博罪所欲處罰之範疇。本件被告以「IFSA」應用程式下單簽賭期貨指數時，並非透過其他網路使用者得以共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係以需輸入帳號、密碼登入後，方得與對向之網站管理者或特定人傳遞賭博訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，故被告利用上開方式下單簽賭，該簽賭內容或活動並非他人可得知悉，不具有公開性，尚難認是在公共場所或公眾得出入之場所下注簽賭，不符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件。
四、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，不足以證明被告有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之犯行，無從說服本院形成對被告有罪之心證，依刑事訴訟法第301條第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官黃建銘聲請簡易判決處刑，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第一庭法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月23日
書記官黃當易