裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2389號刑事判決
裁判日期：民國112年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2389號上訴人即被告 蔡明洋 選任辯護人 陳彥佐 律師(法扶律師)上訴人即被告 徐啓雄
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）選任辯護人 蔡婉婷 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第856號，中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第6910、10414號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡明洋其犯罪事實一、㈠之宣告刑暨定應執行部分均撤銷。
上開撤銷部分，蔡明洋處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
蔡明洋上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
事實及理由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告蔡明洋、徐啓雄提起第二審上訴，於本院
審理時分別陳明「我針對兩個罪的量刑（宣告刑及定執行刑）上訴，沒收部分不上訴」、「就量刑上訴」等語（見本院卷二第35頁），揆以前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。原審判決關於被告之犯罪事實、罪名、沒收部分，則非本院審理範圍。並引用第一審判決之犯罪事實、證據及理由(如附件)。
二、刑之加重及減輕事由㈠刑法第47條⒈被告蔡明洋前因持有第二級毒品案件，經原審法院以109年度
簡字第3079號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國110年8月19日縮刑期滿執行完畢。被告徐啓雄前因施用第二級毒品、持有第一級毒品、竊盜等案件，經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以107年度簡字第2303號、第1987號、5315號、107年度簡上字第1160號判決、108年度審簡字第133號、本院以107年度上易字第2268號判決分別判處有期徒刑4月、4月、3月、6月、5月、4月、6月、3月確定，上開案件經新北地院以109年度聲字第606號裁定定應執行有期徒刑1年11月，於109年9月4日縮短刑期假釋出監，甫於110年6月5日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，以上被告二人刑之判決與執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷一第45至168頁），二人於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為刑法第47條第1項之累犯。
⒉觀諸蔡明洋前已因上開持有毒品前案經法院論罪科刑，甫執
行完畢，未及8月，旋犯原判決犯罪事實一、㈠及㈡之販賣第二級毒品未遂罪，而其販賣第二級毒品之罪質遠較持有第二級毒品罪為重，顯然蔡明洋雖因持有毒品前案經論罪科刑，並入監執行完畢，但對於蔡明洋之威嚇力仍有不足。徐啓雄前已因上開施用、持有毒品、竊盜前案經法院論罪科刑，甫執行完畢，未及10月，即犯原判決犯罪事實一、㈡之販賣第二級毒品未遂罪，而其販賣第二級毒品之罪質遠較施用第二級毒品或持有第一級毒品之犯行為重，徐啓雄顯未因上開案件入監執行完畢而心生警惕。是堪認二人對於刑罰之反應力已有薄弱，而就本案所犯二罪均有加重其最低本刑之必要，裁量加重之。
㈡刑法第25條
被告蔡明洋如原判決犯罪事實一、㈠之犯行及被告蔡明洋、徐啓雄如原判決犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品未遂之犯行，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨參照）。
⒈被告蔡明洋供稱原判決犯罪事實一、㈠之毒品來源為「淡然」
，並供出「淡然」之行動電話號碼(偵6910號卷第27頁)，然經員警循線調查，固查得該行動電話門號之申登人為「 江文昌 」，然經通知蔡明洋到案指認犯罪嫌疑人，蔡明洋均未到場，故無從據此查獲其他正犯或共犯，有桃園市政府警察局龜山分局111年11月9日山警分偵字第1110044722號函及臺北地檢署111年11月8日北檢邦知111偵6910字第1119100860號函附卷可參(原審卷一卷第233、235頁)。則上開「淡然」部分僅為蔡明洋單一供述，尚乏其他證據補強，且未達起訴門檻，無從認蔡明洋此部分之犯行已符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減刑要件。
⒉原判決犯罪事實一、㈡部分，被告蔡明洋於警詢中先稱其毒品
來源係「 小偉 」，於原審審理中改稱其毒品來源是徐啓雄，惟其於偵查結證稱：「3/19傍晚我有去化成路徐啓雄家，寄放毒品安非他命7包在徐啓雄那邊，我就放毒品在他那邊，沒收錢，他愛用就用沒關係」等語(偵10414卷第209頁)，且徐啓雄於偵查及原審中均一致供證該7包毒品係蔡明洋所寄放者，難認被告 蔡名洋 所供述此部分毒品來源為徐啓雄。至其於警詢中所稱之「小偉」，故據其陳稱真實姓名為「 李嘉偉 」(偵10414號卷第40頁)，然其除提出該人為72年次之資訊外，並無提供其他足以辨別人別之資訊，檢警自難憑此等資訊為後續追查，此亦僅為蔡明洋單一說詞，而無其他補強證據，顯未臻起訴門檻，難能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項
被告蔡明洋、徐啓雄於偵查、原審及本院審理中均一致坦認上開犯罪事實一、㈡之犯行。另查，被告蔡明洋於警詢曾就犯罪事實一、㈠為「（承上，你於第一次筆錄内容提及需要申請提審，現在為何又不（誤載為侑部）申請？）我覺得有罪就有罪，就認了」、「（警方於何時？何地？查獲你涉嫌販賣二級毒品安非他命案？）經警方告知時間為111年2月20日23時45分，地點在臺北市○○區○○路000號前查獲的。」、「（警方現場查扣何物?係為何人所有？作何用途？）安非他命1包、手機1枝、新臺幣1，000元。都是我的，新臺幣1，000元是警方交給我的沒錯，但是我收到這1，000元的時候就馬上被逮捕了並且遭查扣。安非他命是要交給警方的，手機是聯絡用的，警方也查扣了。」等語(偵6910號卷第19、23頁)，綜觀被告上開當時陳述脈絡，被告仍就本案犯罪事實一、㈠為承認供述，應寬認其當時係為認罪之陳述，不因員警曾詢問其為何不再申請提審所為之回復而異其認定。另偵查中之自白不以始終為之為必要（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照），加以其於原審及本院審理中就此部分均為自白（原審卷一第218頁、卷二第135、137頁及本院卷二第35、41頁），從而被告二人就本案犯行均得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
被告二人並均依刑法第71條第1項規定，先加重後遞減之。
㈤刑法第59條
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(參見最高法院100年度台上字第744號判決要旨)。查販毒本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告二人販賣二級毒品未遂，倘外流本足以破壞社會治安，助長毒品擴散流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性，不惟客觀上均乏情堪憫恕之處，抑且其前揭犯行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，被告二人要無刑法第59條之規定適用。
三、撤銷改判（被告蔡明洋原判決犯罪事實一、㈠部分之刑）之
理由㈠原判決認被告蔡明洋此部分販賣第二級毒品未遂事證明確，
據以科刑，固非無見。然被告蔡明洋於警詢上開供述應寬認一度為認罪之表示，故其就原判決犯罪事實一、㈠亦有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原判決此部分認事用法，未盡妥適。被告上訴另主張此部分應有刑法第59條之適用，要無理由。俱如前述。原審此部分既有上開不當之處，即屬無以維持，應由本院撤銷原判決就被告蔡明洋關於犯罪事實一、㈠之刑改判之，其定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告蔡明洋明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無
不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，竟仍貪圖不法利得，販賣第二級毒品 甲基 安非他命，自應非難，並酌以被告坦承犯行，且為警查獲而未及散布，兼衡被告之素行非佳，暨其於本院審理時自陳之國中肄業、從事鋁門窗技師工作、日薪約新臺幣2,000元、離婚、無子女、洗腎（見本院卷二第42頁）等智識程度及家庭暨經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、駁回上訴（被告二人原判決犯罪事實一、㈡部分之刑）㈠被告蔡明洋上訴以其與專職大盤毒梟顯然有別，且犯後有悔
意，努力協助警方尋找毒品上游，以及長期需要洗腎，目前從事正當工作等情，依刑法第59條減刑，法律適用應有違誤，並請依刑法第57條從輕量刑云云。被告徐啓雄上訴以其因一時失慮，被動幫助共同被告蔡明洋將毒品攜至現場，所涉犯情節實屬極端輕微，且未因此得到報酬，並於偵審時均坦承不諱。原審漏未審酌其係遭共同被告蔡明洋利用，涉案情節與幫助犯相類，與通常情形有別，應依刑法第59條減刑，顯有適用法規之不當，且違反比例原則及罪刑相當原則，不得以累犯規定遽為加重，請撤銷原判決，依刑法第59條、57條從輕量刑云云。
㈡本院查：⒈原審審理時已提示被告 徐啟雄 之前案紀錄表以為辯論（原審
卷二第153、154頁），並於判決記載被告徐啟雄累犯加重之事由，上訴後檢察官於本院審理時檢察官就此累犯事實及反應力薄弱之事項予以主張（見本院卷二第43頁），尚難認原判決此部分認定徐啟雄累犯加重有不當之處。
⒉按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判決業已審酌刑法第57條各款所列情狀，為被告二人量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違法之處，且被告二人均已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，認無適用刑法第59條規定之處。是被告二人上訴猶認原判決關於二人犯罪事實一、㈡部分量刑過重，且應有刑法第59條及緩刑之適用云云，要無理由，應予駁回。
五、被告蔡明洋上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國112年12月12日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國112年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第856號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡明洋男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00弄00號(現於法務部○○○○○○○執行中)義務辯護人 黃啟銘 律師被告徐啓雄男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號選任辯護人蔡婉婷律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6910號、111年度偵字第10414號），本院判決如下：
主文
一、蔡明洋犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑 陸年 ；又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑捌年陸月。
二、徐啓雄共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
三、扣案如附表編號1、4所示之甲基安非他命(含包裝袋)均沒收銷燬。
四、扣案如附表編號2、5、6所示之手機(含SIM卡)均沒收。事實
一、蔡明洋、徐啓雄均明知甲基安非他命為第二級毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣，竟仍各別或共同為下列行為：
㈠蔡明洋意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國111
年2月16日上午10時9分許前某日時，在不詳處所，利用行動電話連結網際網路，以「藥商-狗警別浪費時間」之暱稱登入通訊軟體BAND，並以上開暱稱刊登「北糖果現貨50兩以上、包退包換、目前都大量出貨、各位需要的兄弟們快點聯絡我……」等暗示欲販賣甲基安非他命之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣因桃園市政府警察局龜山分局偵查隊偵查佐於111年2月16日上午10時9分許，執行網路巡邏勤務，發現上開交易訊息，即佯為買家而與蔡明洋聯繫購毒事宜，雙方議定購買新臺幣(下同)1,000元之甲基安非他命1包，並約定於翌
(20)日晚間11時許，在臺北市○○區○○路000號之統一便利商店前交易，嗣蔡明洋於20日晚間11時45分許至前開地點，收取對價後，於將如附表編號1所示之甲基安非他命1包交付警方之際，旋遭警方逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至3所示物品。
㈡蔡明洋、徐啓雄意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯
意聯絡，由蔡明洋於111年3月17日深夜1時14分許，在不詳處所，利用行動電話連結網際網路，以「蔡明洋」之暱稱登入BAND，以「有要多少」等等暗示欲販賣甲基安非他命之訊息，回覆暱稱「 林翔 /中和」所張貼「中和想吃甜的，有人有現貨嗎馬上拿」之貼文，嗣因新北市政府警察局新莊分局頭前所警員於111年3月18日晚間9時36分許，執行網路巡邏勤務，發現上開交易訊息，即佯為買家而與蔡明洋聯繫購毒事宜，雙方議定以8,000元購買甲基安非他命3公克，並約定於111年3月20日晚間8時許，在臺北市○○區○○路000號之統一便利商店前交易。嗣蔡明洋於111年3月20日下午8時5分許至前開地點與佯裝買家之員警會面後，並撥打電話指示徐啓雄將其原寄放於徐啓雄處、如附表編號4所示之甲基安非他命7包攜至現場交給蔡明洋，蔡明洋並取其中如附表編號4-1所示之3包甲基安非他命交付佯裝買家之員警時，員警隨即表明身分並當場逮捕蔡明洋、徐啓雄而未遂，並另扣得如附表編號4-2至6所示之物。
三、案經桃園市政府警察局龜山分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告蔡明洋、徐啓雄(下合稱被告二人，如提及其中一人時，則以其等之姓名稱之)及其等之辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人審判外之陳述部分，於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷一第205、220頁），茲審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即具證據能力。
二、本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一、㈠部分，業據蔡明洋於本院審理中坦承不諱（本院卷一218頁、卷二第135、137頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、員警與被告間之誘捕偵查對話紀錄擷圖、職務報告、通話譯文、交易現場譯文、通話紀錄翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年3月23日毒品證物鑑定分析報告等件附卷可稽（111年度偵字第6910號卷《下稱偵6910號卷，其他偵查卷宗亦以此方式代稱》第63至67、79至103、107、109至114、129至131、219頁），足認蔡明洋上開基於任意性之自白與事實相符，而可憑信。此部分事實自堪認定。
二、上開犯罪事實一、㈡部分，業據蔡明洋、徐啓雄於偵查及本院審理中均坦承不諱(偵10414號卷第205至210頁，本院卷一
204、218頁、卷二第135、137、151頁)，並有職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告間之誘捕偵查對話紀錄擷圖及對話譯文、現場及扣案毒品照片、臺北榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
㈠、㈡、同日北榮毒鑑字第C0000000-0號毒品純度鑑定書㈠、㈡等件附卷可稽（偵10414號卷第21、79至83、105至141、305至311頁），足認蔡明洋、徐啓雄基於任意性之自白與事實相符，而可憑信。此部分事實亦可認定。
三、關於犯罪事實一、㈠部分之毒品成本價，蔡明洋於警詢中稱係向綽號「淡然」之人以每公克2500元購得等語明確(偵6910號卷第25頁)，然其以1,000元販賣予喬裝員警如附表編號1之甲基安非他命1包，經鑑驗淨重僅0.16公克(偵6910號卷第219頁)，其賣價與購入成本間顯有價差，已可見其營利意圖。又關於犯罪事實一、㈡部分，蔡明洋於警詢中稱係向綽號「小偉」之人以2萬3,000元購得半兩(按即17.5公克)甲基安非他命等語明確(偵10414號卷第41頁)，其成本價平均約為1,314元，但其以8,000元販賣予喬裝員警如附表編號4之甲基安非他命3包，經鑑驗淨重僅2.3668公克，每公克平均價格約3,380元，足見其賣價與購入成本間顯有價差，亦可見其營利意圖。而徐啓雄亦供述蔡明洋曾請伊吃過，可能會再請伊吃，所以才願意為其保管並送毒品過去等語明確(偵10414號卷第206頁，本院卷二第152頁)，益徵其為蔡明洋保管毒品，並依蔡明洋指示將毒品送至現場，亦可獲得利益，而具營利之意圖甚明。是蔡明洋、徐啓雄本案犯行主觀上均具有販賣第二級毒品以營利之意圖，堪以認定。
四、蔡明洋雖於本院審理中稱其如犯罪事實一、㈡之毒品來源為徐啓雄等語，並稱：因伊害到徐啓雄，故叫徐啓雄將另外扣到如附表編號4-2之4包毒品推給伊，但徐啓雄要為伊交保等語(本院卷二第133頁)，惟與其在偵查中具結證述：「3/19傍晚我有去化成路徐啓雄家，寄放毒品安非他命7包在徐啓雄那邊，我就放毒品在他那邊，沒收錢，他愛用就用沒關係」等語(偵10414卷第209頁)顯然不符。蔡明洋上開說法亦為徐啓雄所否認(本院卷第152頁)；徐啓雄於偵審中並均一致供證該7包毒品係蔡明洋所寄放者。審酌蔡明洋、徐啓雄係於同一時間遭員警查獲並逮捕，並約略於同一時間製作警詢筆錄，其等串證之可能性不高，但於警詢中卻均能一致為該等7包甲基安非他命為蔡明洋所有、係蔡明洋寄放在徐啓雄處等供述，足見此種說法較之蔡明洋審理中所改稱徐啓雄為其毒品來源之說法，更為可信，始為實情甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本案被告於BAND內張貼「北糖果現貨50兩以上、包退包換、目前都大量出貨、各位需要的兄弟們快點聯絡我...」之貼文，或以「有要多少」之訊息，回覆暱稱「林翔/中和」所張貼「中和想吃甜的，有人有現貨嗎馬上拿」之貼文等情，均係向不特定人表示兜售第二級毒品之意，嗣員警佯稱為購毒者與蔡明洋聯繫交易毒品，雙方逐步談成交易價格並約定交易地點，使蔡明洋、徐啓雄暴露犯罪事證再加以逮捕、偵辦，核屬正當程序容許之偵查作為，純係偵查技巧實施，該等員警則自始不具購毒真意。是核蔡明洋如附罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；徐啓雄如犯罪事實一、㈡所為，亦係犯同條項之販賣第二級毒品未遂罪；蔡明洋持有如附表編號1、蔡明洋、徐啓雄持有如附表編號4所示毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。蔡明洋與徐啓雄就犯罪事實一、㈡所示之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，成立共同正犯。蔡明洋就犯罪事實一、㈠及㈡所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重及減輕事由：㈠被告二人均累犯加重其最低本刑：
⒈蔡明洋前因持有第二級毒品案件，經本院以109年度簡字第30
79號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年8月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸蔡明洋前已因上開持有毒品前案經法院論罪科刑，甫執行完畢，未及8月，旋犯本案犯罪事實一、㈠及㈡之販賣第二級毒品未遂罪，而其販賣第二級毒品之罪質遠較持有第二級毒品罪為重，顯然蔡明洋雖因持有毒品前案經論罪科刑，並入監執行完畢，但對於蔡明洋之威嚇力仍有不足，而仍於如此短的時間內再犯本案二罪，堪認蔡明洋對於刑罰之反應力已有薄弱，而就本案所犯二罪均有加重其最低本刑之必要，爰裁量加重之。
⒉徐啓雄前因施用第二級毒品、持有第一級毒品、竊盜等案件
，經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以107年度簡字第2303號、第1987號、5315號、107年度簡上字第1160號判決、108年度審簡字第133號、臺灣高等法院以107年度上易字第2268號判決分別判處有期徒刑4月、4月、3月、6月、5月、4月、6月、3月確定，上開案件經新北地院以109年度聲字第606號裁定定應執行有期徒刑1年11月，並於109年9月4日縮短刑期假釋出監，於110年6月5日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸徐啓雄前已因上開施用、持有毒品、竊盜前案經法院論罪科刑，甫執行完畢，未及10月，旋犯本案犯罪事實一、㈡之販賣第二級毒品未遂罪，而其販賣第二級毒品之罪質遠較施用第二級毒品或持有第一級毒品之犯行為重，顯然徐啓雄未因上開案件經論罪科刑，並入監執行完畢，而心有警惕，堪認徐啓雄對於刑罰之反應力已有薄弱，而就本案所犯有加重其最低本刑之必要，爰裁量加重之，並均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈡未遂犯之減輕：
蔡明洋如犯罪事實一、㈠之犯行及蔡明洋、徐啓雄如犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品未遂之犯行，經衡其等販賣之對象為喬裝買家之員警，及其等販賣數量非鉅，其惡性顯較既遂犯為輕，故均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告二人犯罪事實一、㈡之犯行均偵審自白減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。其立法理由旨在為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白犯罪，以開啟其自新之路。蔡明洋、徐啓雄於偵查及本院審理中均一致坦認上開犯罪事實一、㈡之犯行，業如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減之。
⒉蔡明洋及其辯護人雖稱其犯罪事實一、㈠之犯行亦符合偵審自
白減刑之要件等語，惟其於警詢中辯稱沒有販賣之意思，亦無獲利等語(偵6910號卷第23、25頁)，偵查中稱其沒有要販賣毒品給警察等語，並僅就施用、持有第二級毒品坦認犯罪(同上卷第162頁)。至其雖於警詢伊始曾有「我覺得有罪就有罪，就認了」等語(同上卷第19頁)，但此語是針對員警詢問其為何不再申請提審之答覆，自非就本案販賣第二級毒品未遂之犯罪事實為自白。從而，蔡明洋於偵查中並未承認犯罪，此部分犯行自不符合偵審自白之減刑要件。
㈣本案並無供出毒品來源因而查獲之減刑事由之適用：
⒈蔡明洋稱其犯罪事實一、㈠之毒品來源為「淡然」，並供出「
淡然」之行動電話號碼(偵6910號卷第27頁)，然經員警循線調查，固查得該行動電話門號之申登人為「江文昌」，然經通知蔡明洋到案指認犯罪嫌疑人，蔡明洋均未到場，故無從據此查獲其他正犯或共犯，有桃園市政府警察局龜山分局111年11月9日山警分偵字第1110044722號函及臺北地檢署111年11月8日北檢邦知111偵6910字第1119100860號函附卷可參(本院卷一卷第233、235頁)。本院審酌上開「淡然」之供出僅是蔡明洋單一之指述，尚乏其他證據足以補強其說法，故縱辯護人為其稱「淡然」即為「江文昌」，即為其毒品來源，而蔡明洋當時因在監，故無法到場指認等語，亦不足以據以實質認定其毒品來源確係「江文昌」，是自無從認蔡明洋此部分之犯行已符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減刑要件。
⒉關於犯罪事實一、㈡部分，蔡明洋於警詢中先稱其毒品來源係
「小偉」，於審理中改稱其毒品來源是徐啓雄，惟其毒品來源並非徐啓雄，業如前述，故就其此部分之犯行已難認有供出毒品來源。至其於警詢中所稱之「小偉」，故據其陳稱真實姓名為「李嘉偉」(偵10414號卷第40頁)，然其除提出該人為72年次之資訊外，並無提供其他足以辨別人別之資訊，檢警自難憑此等資訊為後續追查；且如前述，此亦僅為蔡明洋單一之指述，尚乏其他補強證據足資補強，是亦難認其已供出毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。
㈤被告二人均無刑法第59條之適用：
蔡明洋之辯護人雖為其辯護以：蔡明洋現在之身體狀況須長期洗腎，故請依刑法第59條規定減輕其刑；徐啓雄之辯護人亦為其辯護以：徐啓雄如同檢察官所述，被利用之成分居多，且並非與員警實際洽商毒品交易之人，僅是單純將毒品攜至現場，犯行甚輕，且其目前有正當工作，故本案應有刑法第59條規定之適用等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告二人明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，蔡明洋卻為貪圖販毒之利益，徐啓雄則貪圖蔡明洋再給其施用之利益，而鋌而走險犯本案罪責，均難認被告二人之犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般同情之處，而與刑法第59條之要件不合，不予酌減其刑，辯護人所為請求，自無從憑採。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害性廣為宣導，被告二人對於毒品之危害及販賣毒品之違法性應有明確認識，當不得為之，惟猶無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令，為圖輕易牟取錢財或為取得施用之利益而擅為販賣第二級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，實應予以非難；並審酌本案二次販賣第二級毒品之數量均不多，蔡明洋預期之獲利金額亦非鉅，徐啓雄所圖之利益亦僅是蔡明洋會予其施用之利益，故其等責任刑範圍應為低度刑之範圍，並再衡酌犯罪事實一、㈡所示部分，係由蔡明洋與喬裝買家之員警協商毒品買賣之條件，而徐啓雄僅是分擔為蔡明洋保管毒品及送毒品至現場等工作，二人在該犯行中所扮演角色地位之不同，而為蔡明洋責任刑範圍應高於徐啓雄責任刑範圍差異之理由；再衡酌蔡明洋前有強制、恐嚇危害安全、傷害、妨害風化、違反兒童及少年性交易防制條例、毀損、違反保護令、過失傷害、轉讓禁藥、洗錢，及除上開構成累犯之前案外，其餘諸多毒品之前科紀錄；徐啓雄前有偽造文書、詐欺、侵占、妨害自由、毀損、過失傷害、公共危險，及除如前開構成累犯之前案外其餘諸多毒品之前科紀錄，均有前揭被告前案紀錄表附卷可參，足見其等素行均極為不良，而均無從為從輕量刑之考量；再衡酌蔡明洋就其犯罪事實一、㈠所犯，固於偵查中否認犯行，惟於審理中終能坦承所犯；對其犯罪事實一、㈡所為，於犯後亦均坦承所犯；徐啓雄犯後亦均坦承所犯，犯後態度均良好，均得作為從輕量刑之考量因素，並因蔡明洋就犯罪事實一、㈠部分，於審理中始坦承犯行，其減刑之程度，自不如於偵審均一致坦承犯行之犯罪事實一、㈡部分為多；復考量蔡明洋自 陳國中 休業之智識程度，前從事鋁門窗技師，日薪約2,000元，父親中風但係由家人照顧，現無需扶養之親屬之家庭及經濟等一切情況；另考量徐啓雄自陳國中畢業之智識程度，曾從事摩托車業，現做油漆、粗工，日薪約1,200元，每週工作5日，需扶養眼睛不好的母親之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑。另衡量蔡明洋本案先後二次販賣第二級毒品之犯行均是販賣予喬裝買家之不同分局員警，罪質固相同，犯罪方式亦相類似，然其為犯罪事實一、㈠之犯行，遭員警當場查獲後，不思警惕，未及1月，又再為販賣第二級毒品之犯行，再遭員警查獲，由此可見其膽大妄為，承此，自無從因其罪質、犯罪方式相近即劇減其刑，爰衡量上情，定其應執行刑如主文第一項所示。
肆、沒收部分：
一、違禁物部分：㈠扣案如附表編號1所示之白色透明結晶1包，經檢驗，檢出含
有第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭毒品證物鑑定分析報告附卷可稽(偵6910號卷第219頁)，足認為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋1只，因與上開毒品直接接觸，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同甲基安非他命，一併沒收銷燬之。鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號4-1、4-2所示之白色或透明晶體7包，經檢驗
，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷可稽(偵10414號卷第305、307頁)，足認為違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋7只，因與上開毒品直接接觸，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同甲基安非他命，一併沒收銷燬之。鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收沒收銷燬。
二、犯罪所用之物部分：㈠扣案如附表編號2、6所示之手機為蔡明洋所有，並為其與喬
裝買家之員警聯繫販賣本案毒品之用，據其供述明確（本院卷二第131頁），並為員警查獲當下所扣案，因蔡明洋到場均有與員警聯繫，故足認該等手機均為供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡扣案如附表編號5所示之手機為徐啓雄所有，並為其與蔡明洋
聯繫攜帶本案如附表編號4所示之毒品到場之用，業據其供述明確(本院卷二第147頁)，亦屬供犯罪所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢蔡明洋0000000000號之手機門號固為供其本案犯罪事實一、㈠
與員警聯繫販毒之用(偵6910號卷第19、93、103頁)，為供犯罪所用之物，但該門號之SIM卡並未扣案，衡酌SIM卡僅是一塊晶片，作為門號之載體，價值甚微，且門號所有人取消門號或變更電信公司，均將使該SIM卡失其效用，是縱予沒收，亦無刑法上之重要意義，而無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
三、犯罪所得部分：檢察官起訴書雖認蔡明洋就犯罪事實一、㈠有1,000元之犯罪所得，蔡明洋、徐啓雄就犯罪事實一、㈡有8,000元之犯罪所得，均請求沒收等語。惟此二案件均是員警之誘捕偵查，其意在辦案，並無購毒之真意，業如前述，故其交付款項之舉，亦僅是誘使蔡明洋交付毒品之手段，已難與真正之毒品價金同視；且蔡明洋於收受款項後，員警隨同在側，並於交付毒品之際即遭逮捕，該等款項難認已為蔡明洋實際支配；此外，員警嗣後亦已取回該等款項(偵6910號卷第71頁、偵10414號卷第42頁)，故尚難認蔡明洋已有取得上開1,000元、8,000元「毒品價金」之犯罪所得，自無庸對此諭知沒收。是檢察官請求沒收犯罪所得一節，容有誤會，應予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，經檢察官黃兆揚到庭執行職務中華民國112年4月12日
刑事第十庭審判長法官曾名阜
法官黃瑞成法官蔡宗儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官劉郅享中華民國112年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品項目及數量所有人沒收與否1甲基安非他命1包(毛重0.34公克，淨重0.160公克，，經取樣0.003公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.157公克，含包裝袋1只)蔡明洋沒收銷燬2Sony手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張)沒收3新臺幣1,000元員警不沒收44-1甲基安非他命3包(總毛重2.8801公克，總淨重2.3668公克，經分別取樣0.0373公克、0.0381公克鑑驗用罄，驗餘總淨重2.2914公克，含包裝袋3只)《本案販賣交付員警者》蔡明洋沒收銷燬4-2甲基安非他命4包(總毛重8.2182公克，總淨重7.2446公克，經取樣0.0416公克鑑驗用罄，驗餘總淨重7.2030公克，含包裝袋4只)《附帶搜索後查扣》5Realme5pro手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張)徐啓雄沒收6SonyXperia手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)蔡明洋沒收