臺灣高等法院101年度重侵上更(三)字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重侵上更(三)字第3號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度重侵上更(三)字第3號上訴人即被告 吳俊緯 選任辯護人 葉月雲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1147號，中華民國95年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第120號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳俊緯侵入住宅對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、吳俊緯居住在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓，並將上址房屋其中三間房間出租賺取租金，民國93年7月31日，成年之Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）與吳俊緯簽約，以每月租金新臺幣（下同）1萬2千元，分租上址與吳俊緯臥房旁相鄰之房間一間，租期自93年8月2日起至94年2月2日止，，並於93年8月2日搬入居住，與吳俊緯、余姓房客，暨原向Ａ女借住，嗣於93年10月間起亦與吳俊緯簽約，分租一間房間之友人Ｂ女（真實姓名詳卷）共同居住上址。迨於94年2月2日，Ａ女與吳俊緯所簽訂之租賃契約租期屆滿以後，雖未再簽立租約，Ａ女仍每月支付7千5百元租金，繼續居住在上址。嗣於94年5月22日上午7、8許，吳俊緯下班返回上址住處，經過Ａ女房間時，見其房門未完全關上，吳俊緯進自己臥房換好輕便衣服步出臥房，見其他房客均已外出，僅Ａ女於屋內，覺有機可趁，未經Ａ女之同意，擅自侵入Ａ女之房間，發現Ａ女裸身躺在床上，竟萌淫念，基於加重強制性交之犯意，上前將身體跨坐在Ａ女身上，隨即強行親吻Ａ女之胸部、下體等處，Ａ女因剛睡醒、體力猶未恢復，雖大聲呼喊，並手推腳踢掙扎，然旋為吳俊緯壓制住，並強行將陰莖插入其之陰道，以此強暴之方式違反Ａ女之意願而與之性交得逞。事後吳俊緯恐其犯行遭人察覺，乃命Ａ女前往浴室盥洗，經Ａ女隨意敷衍沖洗後，即於當日上午8時
40分許，以上班為由外出，並以電話向友人○○○哭訴上情，經○○○勸說後，於當日上午9時15分許，至臺北市政府警察局松山分局報案，因而查獲上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分㈠證人Ａ女於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢
察官均明知，惟於本院準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人Ａ女於偵查中所為之證述，因未經具結，故無證據能力。
㈢證人○○○、Ｂ女、○○○於偵查中具結後向檢察官所為之
陳述，雖屬傳聞證據，惟○○○業於原審審理時經被告行交互詰問，被告及辯護人對Ｂ女、○○○證述之證據能力亦表示無意見，且均查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五規定，自有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第159條之5規定甚明。本件以下認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告吳俊緯固供承有於上開時間進入告訴人Ａ女租住之房間，並與Ａ女發生性行為之事實，惟矢口否認有侵入住宅、妨害性自主等犯行，辯稱：伊與Ａ女為男女朋友關係，在94年2月農曆過年期間即發生過性關係，伊不知Ａ女另有男友；當天伊下班經過Ａ女房門口，Ａ女有喊他，說「你回來了」，伊說「是」，伊跟她說伊換個衣服會過去找她，伊換好衣服就直接推門進去，伊是經過Ａ女同意才發生性關係的，伊並無用強制手段，Ａ女沒有喊叫，也沒有用手推或腳踢，伊不知道Ａ女為何這次要報警云云。惟查：
(一)被告居住在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓，並將上址房屋其中三間房間出租賺取租金，93年7月31日，告訴人Ａ女與被告簽約，以每月租金1萬2千元，租期由93年8月2日至94年2月2日止，分租上址與被告臥房旁相鄰之房間一間，並於93年8月2日搬入居住，而與被告、余姓房客，及原向Ａ女借住，嗣於93年10月間起亦與被告簽約，分租一間房間之友人Ｂ女，共同居住上址，迨於94年2月2日租期屆至後，Ａ女雖未再與被告簽立租約，惟Ａ女猶每月支付7千5元租金，繼續租住上址等情，業據被告、證人即告訴人Ａ女、證人Ｂ女供述明確在卷，並有房間租賃契約書在卷可稽（見94年度偵字第10132號卷第52至55頁）。
(二)依告訴人Ａ女於警詢時指稱：昨晚伊男友曾到伊住處，大約在今晨（94年5月22日）2點多離開，但伊不確定他走時有沒有把門鎖上，早上伊還在睡覺，房東是在今天8點10分到8點30分左右進入伊的房裡，就直接把伊壓在床上等語（見94年度偵字第10132號卷第16頁），嗣於原審雖另證稱：當天大概是早上8點20分左右，伊在房間睡覺，被告自己打開伊的房門，他一進來就壓在伊身上。平常晚上睡覺房門應該有鎖，但是伊不是很確定。當天伊男友離開時，伊已經睡著。案發當天伊是熟睡狀態。因為伊房門裝設一個鈴鐺，開門聲音就可以聽見等語（見原審卷第76、79、84頁），Ａ女雖不確定案發當天早上其房門是否有上鎖；而依證人 徐國忠 於偵查中證稱：案發前一晚伊有去Ａ女住處，待到凌晨2、3點或是3、4點才離開，伊女友的房門是木門，喇叭鎖，可以用鑰匙上鎖。案發當天，伊離開時她在睡覺，伊不記得房門有無鎖，伊平時離開時，有時有鎖，有時沒有鎖，因為她很放心，伊問她要不要鎖，她都說不要等語（見95年度偵續字第120號卷第17、18頁）；另於原審審理時證稱：
伊離開時被害人熟睡中。當時沒有穿衣服。伊不記得離開時是否有將門上鎖，但門有拉上等語（見原審卷第92頁、93頁），證人徐國忠並不確定其於94年5月22日凌晨離開Ａ女房間時是否曾將該房門上鎖；然本件被告於94年5月22日上午
7、8時許，下班返回上址住處，經過Ａ女房間，見Ａ女房門未完全關上，被告進自己臥房換好輕便衣服步出臥房，走進Ａ女房間等情，業據被告於原審及本院前審供述在卷（見原審卷第94頁及本院更（一）卷第50頁、更（二）卷第96頁），被告並於本院本審猶供稱：伊當天上午7、8時下班回來，路過Ａ女房門時，發現Ａ女房門是半開的，伊可以從門外看到Ａ女頸部以上，……伊換好衣服沒有打招呼就進去了。當時Ａ女的房門是半開的等語（見本院更（三）卷第21頁），是94年5月22日上午8時許，Ａ女之房門並未完全關閉，被告於路過Ａ女房間門口時即得窺視得知Ａ女在房間內之床上，因而於進入自己之房間換妥輕便衣服後，旋逕行推門進入Ａ女之房間等事實，堪以認定。被告雖辯稱：當日伊返家經過Ａ女房門口時，Ａ女向伊招呼稱：你回來了云云，然此為Ａ女始終所否認，且依證人○○○上開於偵查中證述其當天凌晨2、3點、3、4點始離開Ａ女房間，而Ａ女並處於熟睡中，則被告嗣於當日上午7、8點返回上開處所經過Ａ女房間時，Ａ女是否有可能主動向其招呼，實有可疑，且縱如被告所述其於當日上午返家時，Ａ女曾與其打招呼，惟並未能因之即認Ａ女已同意被告可任意進出其房間，此被告於本院本審準備程序時亦供承伊當時進入Ａ女房間時沒有敲門，也沒有經過Ａ女同意，伊換好衣服後就直接推門進去等語（見本院本審卷第40頁背面），且查依Ａ女所述其習慣裸睡，則Ａ女是否同意被告可任意進出其房間，亦非無疑。是本件被告未經Ａ女同意即擅自進入Ａ女租住之房間，應堪認定。茲查案發當日上午Ａ女房門雖未完全關上，然被告既已將系爭房間出租予Ａ女，就該房間即由Ａ女占有使用中，在Ａ女承租系爭房屋期間，被告已無可任意進入之權利，其未徵得Ａ女之同意即擅自推門進入，應已成立無故侵入他人住宅犯行。
(三)被告於94年5月22日上午7、8時許，下班返回上址住處，經過Ａ女房間，見Ａ女房門未完全關上，被告進自己臥房換好輕便衣服步出臥房，走進Ａ女房間等情，已如前述，被告並於本院本審審理中猶供稱：伊當天上午7、8時下班回來，路過Ａ女房門時，發現Ａ女房門是半開的，伊可以從門外看到Ａ女頸部以上，……伊換好衣服沒有打招呼就進去了。當時Ａ女的房門是半開的等語（見本院更（三）卷第21頁）；而被告進入Ａ女房間後，即將身體跨坐壓在Ａ女身上，強行親吻Ａ女胸部、下體等處，Ａ女雖呼喊，並以手推、腳踢掙扎，猶遭被告壓制，並強行將生殖器插入Ａ女陰道，嗣並命Ａ女前往浴室盥洗等事實，業據Ａ女於警詢時證稱：被告進入伊的房裡，就直接把伊壓在床上，當時伊沒穿衣服，伊一直叫，覺得很痛，叫他不要這樣，他要伊不要叫，就不要把伊弄那麼痛，接著他就把陰莖插入伊的陰道裡。被告與伊發生性行為並未經伊同意。他有強壓住伊的身體，伊無法推開他，當然是違反伊的意願。伊有用手擋開、推他，還有用腳踢他。事後被告逼伊去洗澡，還說伊不洗他就要跟伊一起洗，伊告訴他伊自己洗就可以，所以伊有簡單的沖洗，但重要部位陰道沒有特別沖洗等語（見同上偵查卷第16、17頁）；而於原審審理時證稱：被告一進來就壓在伊身上，沒有辦法推開，他用按壓伊的兩手手腕，身體坐在伊的身上，然後一直親吻伊胸部及下體，伊當時沒有穿衣服，是裸睡，伊平常都是裸睡，伊就拼命求救，被告以手壓著伊的腳，伊沒有因此而受傷。不確定他是否有射精，伊跟他說伊要去上班，被告叫伊去洗澡，伊隨便洗一洗就出來。伊是女生很瘦，不是到最後沒有反抗，是一開始有力氣，後來沒力氣，被告是用手壓住伊的身體，被告當時跨坐在伊的身上，伊沒辦法起身，他手壓著伊的手，伊有想要把被告推開、反抗，被告一直壓制伊等語（見原審卷第76、77、84、87、88頁）；嗣於本院前審審理時證稱：被告一進房間就壓在伊身上，伊沒有穿衣服，只有蓋棉被，被告一進門就對伊強制性侵，事後被告要伊去洗澡等語（見本院更（二）卷第67頁反面）；依上，Ａ女就如何遭被告強制性交之過程，前後所述情節一致，陳述內容並無明顯矛盾違情之處，衡情，倘非確係有其情，衡情Ａ女實無法就其如何被害經過之重要情節為上開明確詳盡之陳述，是Ａ女上述指述，尚非無據。且查Ａ女於當日上午8時40分許，即以上班為由外出，並以電話向友人○○○哭訴上情，經 林國寶 勸說後，於當日上午9時15分許，由○○○陪同至臺北市政府警察局松山分局報案，同日上午10時許，前往財團法人長庚紀念醫院驗傷及採取檢體之情，亦據證人Ａ女、證人○○○證述甚詳在卷，並有臺北市政府警察局松山分局受理刑事案件報案三聯單、長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可考（見同上偵查卷第22頁、原審卷第四頁證物袋）；而上開採取自Ａ女之檢體與自被告採取之檢體，經松山分局員警送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「涉嫌人吳俊緯DNA與貴分局94年5月22日北市警字第9310775號刑事案件證物採驗紀錄表送檢『0000-0000（Ａ女）性侵害案』中被害人陰道棉棒精子細胞層DNA－STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為8.90乘10負22次方」等情，此有臺北市政府警察局松山分局94年8月22日北市警松分刑字第09432606500號函送之內政部警政署刑事警察局94年8月4日刑醫字第0940105114號鑑驗書可證（見同上偵查卷第57頁、58頁）；且Ａ女於事發後對被告提起告訴後，於94年12月22日，經臺灣臺北地方法檢察署檢察官以94年度偵字第10132號對被告不起訴處分時，Ａ女精神狀態極度不穩定，95年1月18日前往行政院衛生署基隆醫院就醫，經診斷「環境適應障礙併混合性情緒、睡眠障礙，屬憂鬱性疾患」，有被告前案記錄表、行政院衛生署基隆醫院95年8月23日基醫字第0950000685號函送Ａ女病歷資料在卷可參（見原審卷第56頁證物袋）。
(四)又證人Ｂ女於偵查中證稱：我們住復興北路時各自有男朋友，大家都認識。事發當天伊凌晨5點多上班到中午，伊是騎機車上班，快中午時，伊男朋友跑到公司找伊，告訴伊Ａ女被房東性侵害，伊男友說伊手機不通，實際上伊的手機沒有電，伊知道時快下班了，伊下班後先去警察局找告訴人，伊後來才問的，因為在警局，她一直在哭等語（見95年度偵續字第120號卷第21頁、22頁），而經原審法院函詢Ｂ女94年
5月22日之上班時間為清晨5時56分至中午12時30分，有立榮航空股份有限公司95年8月18日立航字第20060708號函在卷可參（見原審卷第38頁）；再證人○○○於原審審理時證稱：當天伊人在桃園，接到被害人電話之後，伊就去被害人住處，並帶她去警局報案，被害人打來很緊張，說她被強暴，原本與她約在租屋處，但是她不敢回去，後來約在中山國中捷運站，當時被害人情緒很激動一直哭。見面後，被害人一直哭，伊就跟她講勸她去報案，後來她才去報案，被害人確實有打電話給伊。伊另外一支電話0000000000。當時這兩支電話，伊都有在使用，在警局有聽被告說他與被害人在交往。被告還說是被害人與伊聯手騙他錢才告他。伊在警局因此與被告發生衝突等語（見原審卷第89頁、90頁）；而被告於原審審理時亦供稱：○○○在警詢有恐嚇伊等語（見原審卷第96頁）；依上，足見Ｂ女有前往警局與Ａ女碰面、○○○有陪同Ａ女前往警局報案，其等證述與Ａ女碰面時，有關Ａ女「她一直在哭」、「情緒很激動一直哭」等情緒反應之證詞，堪可採信，是Ａ女遭被告強制性交後，因情緒激動方向友人求助，並非初始即蓄意入被告於罪，其指訴尚難認有捏造誣指之詞。
(五)至被告雖另辯稱伊與Ａ女為男女朋友，Ａ女係自願與之性交，伊與Ａ女自94年農曆年起開始交往並發生性關係云云，並於原審法院曾辯稱：因Ａ女係不滿其遲遲未離婚，方前往報案云云；而證人 王子令 於94年9月19日偵查時亦證稱：今年（94年）5月在被告住處，有看到他進去一個房客房間把門關起來，在裡面待一個小時，伊有看到該女孩叫他「吳大哥」進房間幫他修電腦等語，復於95年4月247偵查時證稱：伊在被告家客廳修電腦，睡他客廳，有一個年輕的女生，瘦瘦高高的，應該有170公分，說「吳大哥，請到伊房間一下」然後在房間待了一個小時，伊在客廳可以看到二間房門，一間是被告的，一間是女房客的，是4、5月間等語（以上見同上偵查卷第45頁、偵續卷第51頁）；而Ａ女承租被告上址房間與被告之臥房相毗鄰，已據被告、證人Ａ女、Ｂ女供明在卷，並有現場照片三紙在卷可憑（見原審卷第12頁）。惟Ａ女始終否認有與被告交往之事實，並以其當時已有男朋友，且嗣經檢察官於95年6月5日傳訊證人Ａ女、Ｂ女、王子令到庭，檢察官當庭請王子令指出之前偵查時所稱叫喚被告進房間之女房客為何人時，證人○○○則答稱：「（問：庭上有二位小姐，那一位是你那天看到的女房客，或者都不是？）不記得，（問：這二位是嗎？）應該不是，（問：你確定？）都不是，（問：那女房客長什麼樣子？）隔太久了，不記得」等語（見偵續卷第78頁、79頁）；且參諸被告供述其與Ａ女交往之經過情形，先於警詢時供稱：因為伊還沒離婚，但是伊想跟她在一起；伊大約跟Ａ女發生性關係四至五次。伊跟（Ａ女）交往期間有互相打電話，但次數不多，彼等並無合照、書信、禮物，大多是她打電話給伊比較多，電話時間都很短，電話內容都是要幫她買點心之類的等語（見偵查卷第10頁）；嗣於偵查中則供稱：去年2月伊和被害人去家樂福、TESCO買東西，晚上彼等二人單獨吃火鍋。她也有買一些東西，由伊付帳。伊常常買東西回來給被害人吃等語（見偵續卷第54頁），縱被告上開所言屬實，然以被告與Ａ女既同住上址，被告基於對類似家人之Ａ女加以關懷，而有上開之互動，實屬情理之常，且以被告僅係於返家時順便為Ａ女代為購買零食、宵夜等物之事，而倘若渠等間確為男女朋友關係，Ａ女承租被告上開房間迄案發時已長達8個月期間，何以被告就Ａ女本身之家庭背景、工作狀況、交友情形、生活習慣等個人資料，竟均毫無所悉，甚至被告所稱與Ａ女開始交往後，Ａ女仍繼續支付租金予被告，此均據被告、證人Ａ女供明在卷，被告甚且於本院前審審理時供稱：伊不曾與Ａ女出外郊遊、喝咖啡、看電影等語（見本院更（一）卷第50頁），均核與一般男女情侶關係之交往有違，難認被告與Ａ女間有何深入之情誼甚明；再依被告於本院本審復供稱：因為之前在94年2月農曆過年期間，伊與Ａ女就發生性關係，之後又發生過幾次性關係，因為當時Ａ女也願意跟伊發生性關係，伊與他也算是男女朋友等語（見本院更（三）卷第20頁反面），被告僅一再供述其與Ａ女前曾有多次性關係而自認渠等應為男女朋友關係，惟就渠等如何交往之過程，亦隻字未提，付之闕如，而縱渠等於本件案發之前曾發生過性關係，然此次被告未經Ａ女同意與其為性交行為，既迭據Ａ女於警詢時迄本院歷次審理時證述明確在卷，自難僅憑被告所供前曾與Ａ女發生多次性關係，即遽以推認Ａ女同意與被告為此次性交行為。再參以被告上開供述曾為Ａ女購買物品及數次性交之交往情形觀之，Ａ女是否可能如被告所辯僅因其遲未離婚，即憤而於誣指其遭被告性侵害，並因此刑事案件承受鉅大之身心壓力，進而產生環境適應障礙併混合性情緒、睡眠障礙等憂鬱性精神疾病，亦非無疑。況依Ａ女所證述於案發當時與○○○正交往中，並曾多次帶○○○返回上址住處過夜，此並經證人○○○、Ｂ女證述屬實，苟Ａ女當時確與被告交往，衡情當必迴避，何以多次將男友徐國忠帶回上址過夜，而甘冒遭被告發覺之風險。是依被告所述其自認與Ａ女間係屬男女朋友關係，要屬被告一廂情願之想法，而非並經Ａ女認定之關係，且若當時Ａ女認被告係屬其男友，則二人因而性關係，Ａ女當無於事發後即行率對被告提起本件強制性交之指訴之理。是被告所辯伊與Ａ女為男女朋友，本次與Ａ女發生性關係係基於兩情相悅的云云，要非事實，委無足採。
(六)至Ａ女於事發當日上午10時許前往長庚醫院驗傷，身上未發現任何傷勢乙節，固有長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見原審卷第4頁證物袋），惟本件被告與Ａ女發生性交時間為上午8時前後，且依證人Ａ女於警詢時指述：被告就直接把伊壓在床上，他有強壓住伊的身體，伊無法推開他，伊有用手擋開、推他，還有用腳踢他等語（見同上偵查卷第16、17頁），復於原審審理時證述：被告一進來就壓在伊身上，沒有辦法推開他。伊是女生，伊很瘦，不是到最後沒有反抗，是一開始有力氣，後來沒力氣，被告一直壓制著伊等語（見原審卷第76、84頁），而被告亦迭次供稱：伊就鑽入被窩；上床到她被裡；當時Ａ女是躺在床上蓋著棉被，伊就掀開棉被鑽進去等語（見同上偵查卷第9頁、第39頁、本院更（三）卷第21頁正面），顯見當時Ａ女尚在床上睡覺，剛睡醒尚未起床，而依Ａ女於原審證述：其於案發時身高為174公分，體重為54公斤等語（見原審卷第88頁），雖與被告之身高相仿，然被告一進入Ａ女房間即將身體跨坐於Ａ女身上，且被告為成年男性，體力自較Ａ女強健，縱Ａ女有手推、腳踢反抗，然因其剛睡醒反應不及，且精神、體力尚未完全恢復，旋遭被告壓制住，因此身上、四肢未見有傷勢，尚與常理無違，況Ａ女始終指稱未同意與被告發生性行為，已如前述，實難僅以Ａ女身上未見何傷痕，即推認被告並無施用何強暴行為，亦難遽認Ａ女係自願與被告發生性交行為。
(七)至Ａ女於警詢時雖指稱：被告還恐嚇伊：如果你再叫，伊就叫你口交等語（見同上偵查卷第16頁），復於原審證稱：這是被告在性交過程說的，因為伊當時一直反抗一直尖叫，他才這樣跟伊說等語（見原審卷第87頁），惟依Ａ女歷次指、證述被告對其為性交行為時，其有手推、腳踢反抗，係因被告將其壓制住，才得以將生殖器插入Ａ女陰道，是被告對於奮力反抗之Ａ女，以脅迫口交，制止其呼救，誠有可議，就此Ａ女指訴被告並有對其施恐嚇乙節，尚乏證據足資證明與事實相符，是尚難認被告有Ａ女所指之上開以脅迫口交，制止其呼救之行為。
(八)本件依上述縱僅有Ａ女之指證，惟此係因當時與Ａ女同住上址之其他房客均已上班不在，而衡情一般性侵害案件，其被害性侵情節性質本屬隱密，除加害人及被害人外，鮮有其他目擊證人可資佐證，衡諸上述被告與Ａ女雙方關係、相處情形之情狀，酌以一般社會經驗事理法則，加以勾稽，尚非不可佐以補強Ａ女指證情節之真實。
(九)綜上所述，被告上開所辯各節，要屬推諉卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。
(一)修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正為「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，僅屬文字之修正，並非法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
(二)刑法第91條之1有關強制治療之規定，修正前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，修正後則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是修正前刑法第91條之1關於強制治療係採裁判前鑑定、刑前執行，強制治療期間可折抵刑期；而修正後，則改為延後至徒刑執行期滿前，或依其他法律規定，於行為人接受輔導、治療後，再進行鑑定、評估，並於刑後執行之制度。如適用修正後刑法第91條之1規定，則應在徒刑執行期滿前，或依其他法律規定，於接受輔導、治療後，再進行鑑定、評估，裁判前鑑定毋庸強制治療之被告，不能排除將來仍有諭知強制治療以拘束其人身自由之可能性。經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之舊法規定（96年2月16日最高法院刑事庭會議決議參照）。
三、查被告未經Ａ女同意即擅自侵入其租住之房間，並於進入時即行上至Ａ女裸睡之床上，並即以身體跨坐在Ａ女身上，強行壓制Ａ女，而以強暴手段對Ａ女強制性交得逞，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪。
按刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪之法定刑為
7年以上有期徒刑，然同為犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件Ａ女向被告租屋居住，於其間，被告就其與Ａ女間之互動，被告誤認Ａ女係與其交往，此次未經Ａ女同意侵入Ａ女房間，以強暴之方式違反Ａ女之意願而對之強制性交，然次數僅有一次，且於犯罪後因Ａ女循民事執行程序對其求償，而提出面額66萬8388元之支票全額清償，Ａ女因而撤回該強制執行程序，有臺灣臺北地方法院98年度司執字第22
314號卷可憑，依其犯罪情節，若依法定本刑科處最輕本刑
7年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀處以較輕之有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、原審就被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告係以身體跨坐在Ａ女身上，強行壓制Ａ女，而以強暴手段對Ａ女為強制性交，並未施何脅迫手段，原審認被告並有對Ａ女恐嚇稱「如果再叫，我就叫妳口交」等語，致使Ａ女心生畏懼，連同上揭強暴手段而對Ａ女為強制性交，其認定核與事實不符，論斷自有未合。又本件案發後，Ａ女已對被告取得民事確定判決，並對被告之財產為強制執行，嗣因被告提出面額66萬8388元之支票全額清償，Ａ女因而撤回該強制執行程序，已如上述，原判決於量刑時就此部分未及審酌，尚有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，然原判決既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度，見Ａ女裸身躺在床上，一時衝動，而進入Ａ女房間，對Ａ女為強制性交，危害女子之性自主決定權，造成Ａ女之身心傷害，犯罪後雖否認犯行，然已因Ａ女對之為強制執行，而支付Ａ女相當之賠償金額，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。又本院前審依修正前刑法第91條之1第1項規定，委請財團法人天主教耕莘醫院對被告作精神鑑定結果認：「個案在性侵害再犯程度的評估，應屬低犯可能，其危險因子主要是不良的就學紀錄、自伊中心取向、與異性維持親密關係能力有限、家庭關係不良。建議暫時不需要強制治療，建議若判決確定，宜於適當處所進行處遇計劃，如輔導教育，以加強其對於情緒管理的了解」等情，有耕莘醫院97年2月26日耕醫服字第0970001114號函送之精神鑑定報告書在卷可稽（見本院更（一）卷第24至30頁）。是本院參酌上開鑑定報告及本件妨害性自主犯罪情節，認尚無須令被告入相當處所施以治療，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第7款、刑法第2條第1項但書、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國101年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百二十二條：
犯前條之罪而有左列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對十四歲以下之男女犯之者。
三、對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。