裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國101年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第245號上訴人即被告 馬少援 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1673號中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第2349號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馬少援前於民國98年間，因施用第一級毒品，經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲字第461號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年1月22日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2069號為不起訴處分；又於99年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第668號判決判處有期徒刑6月確定，於100年6月13日易服社會勞動執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年9月14日下午1時45分往前回溯26小時內之某時，在其位於 臺南市 ○○區○○○街○○巷○號住處，以將海洛因置入針筒加食鹽水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年9月14日下午1時45分許，員警經其同意後採尿送驗呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官及被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第25頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。另被告為警查獲後，於100年9月14日下午1時45分許員警經其同意採尿送驗等情，亦有警詢筆錄、馬少援涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表在卷足憑（見警卷第1至2頁、第4頁），衡酌採集被告尿液，必須經由被告排放尿液及封簽始能順利完成採尿程序，由此可徵被告為警查獲後所採尿液係經其同意而採取無誤。被告於本院審理時辯稱員警採尿未經其同意云云，不足採信。從而，本案之非供述證據，係經法定程序取得，無不得為證據之情形，亦有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告馬少援於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第12頁背面、本院卷第24頁背面），且其於100年9月14日下午1時45分許，員警經其同意所採集之尿液檢體（編號100R131號）經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應（濃度大於3000ng/ml），有臺南市政府警察局第六分局調查馬少援涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年10月13日KH/2011/00000000濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第3至4頁），而海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，人體施用第一級毒品海洛因後可自尿液檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函意旨可稽《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第140至141頁》，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。從而，被告於上開時、地，確有施用海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前曾因施用毒品，受有如事實欄所示之觀察、勒戒執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件罪行，公訴人依法追訴，即無不合，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以被告施用第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第第47條第1項等規定，並審酌被告自述自99年12月22日起至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）進行戒癮治療，雖於治療期間再犯本罪（依最高法院98年度台上字第2735號判決意旨，不適用毒品危害防制條例第21條規定），惟嗣後員警再採集其尿液送驗均未再檢出毒品反應，足見其戒除毒癮之決心，兼衡其自陳教育程度為五專畢業，家中有一70餘歲老人家待其扶養，現從事冷凍水餃批發，每月收入約新臺幣（下同）7、8萬元等智識程度及生活狀況，及其施用毒品僅戕害自己身心，並無加害他人，併犯後坦承罪行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
六、被告上訴意旨雖指稱：被告遭本案查獲前，已經持續於成大醫院接受美沙酮替代療法以戒除毒癮，足見確有戒除毒癮之決心。被告已心生悔意，若依原審判決需入監服刑8個月，將致個人及家庭遭受嚴重傷害及影響。被告之犯罪情狀情堪憫恕，應允由被告易服社會勞動及繼續接受替代療法，並隨時接受檢警採集尿液檢驗以代囹圄，而有自新之機會等語；惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困或坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上第899號判例及94年度台上字第9號判決要旨參照）。本件被告施用第一級毒品海洛因犯行乙節，其犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，至於被告坦認犯行，有正當工作，家人賴其照顧，為家中生計之重要支柱等情形，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，依上開說明，自不能據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。況且，立法者對初犯施用毒品之行為人，當已衡量立法當時之刑事政策及社會需要通過立法，給予行為人得經由觀察勒戒或強制戒治處遇之機會，以協助行為人戒斷其毒癮，遠離毒害。而被告前因施用毒品，受有如事實欄所示之觀察、勒戒執行情形，即應審慎考量繼續施用毒品對自己及家庭之危害，善加珍惜該次遮斷施用毒品之癮之機會，要難因再次觸犯法律，而據以主張有情堪憫恕之情狀，被告所稱上述情狀，應屬刑法第57條科刑審酌事項，核非刑法第59條酌量減輕其刑之理由。又被告前已有施用第一級毒品之前案及執行紀錄，因意志不堅，再為本件施用第一級毒品海洛因之犯行（本案為累犯），則原判決於法定刑範圍內量處被告有期徒刑8月，符合罪刑相當原則，並無違誤。從而，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年5月1日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。