臺灣基隆地方法院98年度訴字第383號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第383號民事判決

裁判日期：民國99年07月06日

裁判案由：拆屋還地

臺灣基隆地方法院民事判決98年度訴字第383號原告己○○
丁○○共同訴訟代理人 陳智義 律師複代理人 龔君彥 律師被告丙○○
庚○○○戊○○共同訴訟代理人 黃文祥 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
經查，原告於起訴時原聲明為：「被告丙○○應將如照片所示，約200平方公尺（以地政事務所測量為準）建物拆除，返還台北縣三叉港段三叉港小段695號土地（下稱系爭土地）予原告及全體所有人。被告 謝彩雲 、戊○○、庚○○○應將自台北縣三叉港段三叉港小段695號土地遷出，並將土還原告及全體所有人。願供擔保請，請准宣告假執行。」，嗣於99年3月25日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告丙○○、戊○○應將坐落於系爭土地上如台北縣 瑞芳 地政事務所複丈成果圖所示面積163平方公尺之房屋拆除，並填平同地號上36平方公尺之水池後，遷出並將系爭土地返還予原告及全體共有人。被告庚○○○應自系爭土地遷出，並將系爭土地返還原告及全體共有人。願供擔保，請准宣告假執行。」，核其請求之基礎事實同一，僅屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告係系爭土地之分別共有人，原告丁○○之應有部分為1/3、原告己○○之應有部分為1/9，然被告丙○○、戊○○於未經原告同意，亦未取得任何權源下，即在系爭土地上興建門牌號碼台北縣雙溪鄉三港村双澳43之1號房屋（下稱系爭房屋）並興建水池，供被告戊○○、庚○○○居住使用，嚴重侵犯原告之所有權，為此依民法767條及
821條之規定，除保留損害賠償暨不當得利之請求權外，請求：㈠被告丙○○、戊○○應將坐落於系爭土地上如台北縣瑞芳地方事務所複丈成果圖所示，面積163平方公尺之系爭房屋拆除並填平同地號上面積36平方公尺之水池後，遷出並將系爭土地返還予原告及全體共有人。㈡被告庚○○○應自系爭土地上遷出，並將系爭土地返還予原告及全體共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告答辯所為陳述略以：㈠被告主張之「鬮書合約字」（即被證3）文件，原告除否認
其真正外，細究其字裏行間推估其意，亦非就系爭土地所為之鬮書，蓋其內容並未記載本件系爭土地，且鬮書第1頁第3行以下記載：「爰是兄弟和同稟命雙親喜悅邀請房親人等到家 爰議 先抽出存公厝地連 田山 一小段東至壹鬮立石透落小坑遁上 菜畑 邊至路為界西至一鬮 田岸 立石透入埤下 田岸立石 為南至厝後 阿鼠 山立石 為界北至四鬮田岸透一鬮田岸各立石為界四至界址分明存為 謝林 祖上逐年蒸嘗之用又抽出父親 林淵潭 所有之業址在頂崁當公議存謝林兄弟四大房為公業逐年抽出實租四石交付長孫 謝阿秋 永遠為業又抽出買謝 阿婦 之業全部以及上手存公厝地菜畑概交謝阿秋以為長孫之業其餘， 水田 山林埔 地家器菜 畑稻 埕等物配塔均平作謝林兄弟四大房均分．．．是若被告配塔均平作謝林兄弟四大房均分．．．」。是縱被告所提出手繪居住圖為真，本件系爭土地仍不在分鬮之範圍，是故被告主張尚無法憑信。
㈡被告所提出之「水田交換字」（即被證4）、「賣渡證」（
即被證5）等文件，原告否認其真正，且其真正被告除應舉證證明外，其內亦未載明係就系爭土地而為交換。
㈢被告所提出之「不動產土地賣渡証」（即被證6），其買賣
標的係「基隆郡双溪庄三叉港字三叉港六九四番，內一水田壹小櫛，仝所六九貳番一土地稻埕壹處參分．．．」，要與系爭土地無關。同樣「賣渡證」（即被證7），係就六百九拾七番土地為買賣，亦與系爭土地無涉。
㈣被告所提出之「土地賣渡證」（即被證8），其買受人係謝
其政，非被告之先祖謝 居政 ，且其約訂立之時間亦有不明。就此，被告固辯稱該文書買受人之記載為「 謝其政 」，應係 林阿順 誤繕所致，實即 謝居政 ；且被告復辯稱：「因謝居政之前叫謝其政」等語（見本院98年10月20日言詞辯論筆錄）。惟查，被告所提出之「水田交換書」、「賣渡證」等共5件文書均由林阿順代筆，而前4件文書均正確寫明買受人乃謝居政，唯獨本文書誤繕，屬不可想像；且該期間在 昭和 6年至12年間，長達7年，可見林阿順對謝居政其人應知之甚稔，如何會有誤繕情形？再輔以若文件上謝其政之名字有誤繕，何以同約之林 阿美 、謝 阿長 、林淵潭等均未指正誤繕？再者，被告所提出之戶籍謄本，亦未見謝居政係由「謝其政」改名之記載，足見被告所述不實，亦足見其並非誤繕。
㈤被告所提出之「臺灣省臺北縣土地登記簿謄本」（即被證9
）、「地籍圖謄本」（即被證10）、「臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書」（即被證14）等文件固有證據能力，惟其證明力尚不足以證明被告所抗辯之其係有權占有之事實。且其中之「地籍圖謄本」（即被證10）係近期（98年11月3日）所製作之地籍圖，是否可代表大正15年（即民國15年）之地籍圖，已非無疑，且該地籍圖亦非分鬮當時之附圖，被告不過劃地自說，自導自演的解釋各土地相關位置及分配情形，毫無証明力；又被告所提之「臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書」（即被證14），其上所記載之房屋門牌號碼乃「台北縣雙溪鄉三港村雙溪44號」，並非系爭土地地上物門牌號碼「雙澳43之1號」，且其面積亦不過61.9平方公尺，與瑞芳地政事務所所測量之163平方公尺差距甚大，是否同一實值懷疑。
㈥被告所提出之「空照圖」（即被證11）、「祖屋照片」（即
被證12）、手繪之「祖屋平面圖」（即被證13）均無證據能力，且亦不具足以證明被告乃有權占有事實之證明力。且其中之「空照圖」（即被證11）是否即為系爭土地之空照圖？被告並未說明。退步言之，若是，亦無法證明大正15年分鬮土地之位置即如該「空照圖」上被告自行手繪之情形；又原告否認被告所提出之「祖屋照片」（即被證12）係祖屋。退步言之，縱照片上之房屋係祖屋又與系爭土地之所有權歸屬何干？蓋當時原、被告有家族家屬之關係，同居一地亦屬正常，但無法用以證實被告主張之事實。
㈦縱如被告所辯，鬮分書真有其事，亦非如被告所辯稱在謝阿
長名下之土地全部均分，此觀被告所提「鬮書合約字」（即被證3）文件自第4行起載有「先抽出存公厝地．．．」至倒數第4行「交謝阿秋以為長孫之業」等語，故被告主張全部登記在 謝阿長 名下之土地均分4份自有不實。更有進者，被告僅依據民國98年製作之地籍圖，即可配合大正15年4月20日之分鬮書，並在時空差距達83年情形下，竟足以得出當年分鬮之分配情形，實在無法理解；更不用說大正15年之分鬮書毫未載明系爭土地之地號，恐怕更是被告之一廂說詞。
㈧被告信誓旦旦主張早在日據時期大正15年（即民國15年）即
取得系爭土地之所有權，惟查歷經83個年頭，除被告子嗣未為聞問要求辦理過戶已與常理未合外，在民國39年土地辦理第一次總登記，距離被告主張之在昭和12年（即民國26年）還在買賣、互換土地之情形下，竟漏未辦理第一次總登記，且在謝阿長死亡輾轉登記土地於原告名下如此漫長期間未予聞問要求過戶，更屬違背常理，而不可信。
三、被告則以下列情詞置辯：㈠系爭土地確係被告庚○○○先夫、被告丙○○、戊○○先父
謝居政，於日據時期因析分家產及向他房兄弟價購取得所有權，嗣由被告等因繼承取得所有權後，占有使用迄今，並非無權占有：
⑴按日據時期適用之日本民法第176條規定採意思主義，買
賣土地所有權於買賣成立時，即生所有權移轉於買受人之效力（最高法院52年台上字第1485號判例要旨參照）；而土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限。若第一次登記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力可言（最高法院42年台上字第1196號判例要旨參照）。
⑵次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴
登記而取得土地權利之第三人而設，並非謂一經為總登記後，即不能為權利變更之登記，故登記有無效或得撤銷之原因時，真正權利人自得對登記名義人，主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，不能據以除斥真正之權利（最高法院35年京上字第1681號、39年台上字第1109號、40年台上字第1892號、63年台上字第1895號判例及最高行政法院48年判字第72號判例要旨參照）。⑶查系爭土地係兩造先祖林淵潭於日治時期大正15年4月20
日，鬮分家產予4子，即大房即原告之先祖謝阿長、 四房 即被告之先祖謝居政及二房 林阿美 、三房謝 紅嬰 ，由4房鬮分各自取得系爭土地。其後，自日據時期昭和6年至昭和12年間，四房即被告先祖謝居政分別向大房謝阿長、二房林阿美及三房 謝紅嬰 ，以交換土地或價購方式取得系爭土地及地上祖厝全部之所有權，日後四房兄弟，除四房即被告先祖謝居政固守祖厝家園外，其餘三房兄弟均遷居他處，由此足證，系爭土地確係被告先祖謝居政於日治時期向其他三房兄弟因交換、價購取得所有權，再由被告等繼承取得所有權。至於系爭土地於兩造先祖林淵潭鬮分家產前，雖將其登記於大房謝阿長名下，惟依日據時期民法第176條規定，系爭土地於日據時期昭和12年間已由被告之先祖謝居政取得所有權，被告先祖謝居政過世後，則由被告等合法繼承取得所有權，情至灼然。
㈡被告先祖謝居政取得系爭土地所有權之經過，茲細述如下：
⑴兩造之先祖父林淵潭於日據時期大正15年4月20日，邀集
先祖母 藍氏純 、母舅 藍佛賜 、胞叔 謝阿鼠 、功兄 林丙丁 等為見證，鬮分家產當時，其家族不動產尚有系爭695號土地及毗鄰之同段694、633、855、856、618-4、618-2、6
23、692-1、701、690及691地號土地，其中855、856、618-2、618-4、695、691、692-1、633及694地號土地，係以大房謝阿長為登記名義人，另690地號土地則登記於二房林阿美名下，623地號土地則登記於三房謝紅嬰名下，
701地號土地則登記於四房謝居政名下。本件鬮分財產除系爭土地供作兩造祖屋坐落土地之用外，其餘土地均作為耕作及採礦使用收益之山坡地。
⑵兩造先祖林淵潭於日據時期大正15年4月20日鬮分家產於
四房時，即係就系爭695號土地及系爭694號土地約定界址析分，其鬮書合約字即以系爭695號土地上所坐落之祖屋及系爭694號等土地之當時現況，以文字書明約定界址立石及分得房舍位置而析分家產，嗣後被告等先父謝居政向其他三房購買或交換土地時，亦係以當時鬮分約定之界址以文字書明取得所有權，實情至明。謹再就鬮書合約字內文記載文義內容，具體陳明如下①大房謝阿長分得家產土地如下：
水田一段（即694地號土地）：東至居政田岸立石透落
坑為界，西至居政田岸立石透落坑為界，南至居政田岸 屈曲 立石為界，北至大坑為界。
水田連厝地稻埕一段（即633地號土地）：東至 葉家 田
岸遁至束項透坑為界，西至張家田透上陳家田為界，南至大坑為界，北至葉家地為界。
竹林連山一段（即855、856地號土地）：東至三閹立石
透上崙立石為界，西至一立石為界，南至九份崙分水為界，北至三立石透落尖角小坑為界。
山林一段（即618之2、618之4地號土地）：東至葉家立
石為界，西至葉家毗連為界，南至陳家田為界，北至大崙分水為界。
茅屋右畔貳間連猪椆半間（即695地號土地）。
②次房林阿美分得家產土地如下：
水田一段（即690地號土地）：東至大圳頭為界，西至汴頭路透消溝為界，南至山腳為界，北至大坑為界。
公田下水田小半節（即691地號土地）：四至各立石為界。
竹林一段（即855、856地號土地）：東至一旱溝透大圳
為界，西至公厝角小坑為界，南至三小橫崙立石透過一旱溝立石為界，北至大圳為界。
山林一段（即855、856地號土地東側）：東至後陳家分
水為界，西至丙丁厝角路為界，南至一立石為界，北至大坑為界。
茅屋左護貳間連猪椆半間（即695地號土地）。
外稻埕全部（即692之1地號土地）。
③三房謝紅嬰分得家產土地如下：
水田一段（即623地號土地）：東至大坑為界，西至貳
束項透坑為界，南至大坑為界，北至葉家田為界。竹林一段（即855、856地號土地）：東至一立石透旱溝
頭立石為界，西至二小坑尖角立石為界，南至二立石透上崙立石為界，北至壹、四立石為界。
山林一段（即618之2、618之4地號土地）：東至葉家山
為界，西至葉家山為界，南至葉家田為界，北至大崙分水為界。
茅屋右正身貳間又左護尾半間又帶中稻埕一處（即695、692之1地號土地）。
④四房謝居政分得家產土地如下：
水田一段（即701地號土地）：東至小汴頭小路為界，
西至阿房田毗連為界，南至公田岸立石為界，北至二田岸屈曲立石為界。
竹林一段（即855、856地號土地）：東至小坑內炭腔立
石透上崙立石為界，西至阿鼠山立石為界，南至阿房山立石透九份崙分水為界，北至公山立石為界。
山林一段（即618之2、618之4地號土地）：東至陳家大
崙分水為界，西至三立石至旱溝透圳為界，南至旱溝頭三立石遁小崙分水為界，北至四立石透路為界。
茅屋右第七間右護共貳間又左護尾半間又帶上稻埕一處（即695、692之1地號土地）。
⑶前揭鬮書合約字之約定內文，已明確標示四房各自分得系
爭695及694地號等土地之位置，事證極明。乃被告先父謝居政於鬮分家產後，於日據時期昭和6年12月28日、7年12月22日、10年12月1日及12年間，再分別與大房謝阿長交換土地，向三房謝紅嬰買受公厝地4分之1及稻程一處、向二房林阿美價購公厝地稻程壹處、向三房謝紅嬰另購買公厝地4分之1及公厝右伴茅屋一間、向二房林阿美購買695番地伴水田，則系爭供為公厝地之系爭土地，即全歸被告先祖謝居政取得所有權。謹再就土地賣渡證之約定文義，具體析陳如下：
①日據時期昭和6年12月28日，被告先祖謝居政與原告先
祖謝阿長交換土地之契據內文約定：「今因居政與阿長共業買受謝紅嬰之水田壹段特分參分之壹分，謝居政應得壹分東西南北四元界址在歸就買契字內明白並帶水源權足，雙方協議交換與謝阿長本厝前阿長鬮書約字內應得之額．．．。」足見被告先父謝居政係以其與謝阿長共同買受之不動產之應分得部分，與謝阿長交換取得謝阿長於鬮書合約字內所分得之額，約定文義至明。②日據時期昭和7年12月22日，被告先祖謝居政與三房謝
紅嬰書立之土地賣渡證約定：「謝紅嬰今因乏金別用，願將鬮書字內應得本厝右畔菜園壹處，應得四分之壹分連中稻埕壹處，合為貳處賣渡與胞弟謝居政．．．。」其約定文義明確指出，三房謝紅嬰將其所分得系爭土地之本厝右畔菜園及中稻埕共兩處，賣渡與被告先父謝居政，文義極明。
③日據時期昭和7年12月22日，被告先父謝居政向二房林
阿美買受其所分得之基隆郡雙溪三叉港字第三叉港694號土地。
④日據時期昭和10年12月1日，被告先父謝居政再向三房
謝紅嬰買受其所分得之家產，其土地賣渡證約定：「謝紅嬰今般乏金應用，願將基隆郡雙溪三叉港字第三叉港
697番，壹分因左伴東至公厝角山毗連為界西至消水溝為界內明白，並帶水源權足，紅嬰應得之額又帶公厝右伴 落娥 茅屋壹間．．．公厝後公水壹小段應得四份之壹內竹木雜物在內，全部．．．。」足見三房謝紅嬰已將其所分得公厝右伴落娥茅屋地再賣與被告先祖謝居政。
⑤日據時期昭和12年間，二房 謝阿美 再將其所分得之系爭
土地持分，出賣與被告先祖謝居政，其土地賣渡證約定：「今般私儀有應得山場壹所址在雙溪三叉港字第三叉港695番地右伴舍水圳頭下與謝其政（即謝居政）毗連水坑西方對半時付交謝其政．．．。」其明確約定由謝居政買受取得二房謝阿美所有之雙溪三叉港字第三叉港695番地所有權。
⑷再查，系爭土地於被告先祖謝居政先後因鬮分家產並向其
他房兄弟價購取得所有權後，即由被告先父謝居政家族自日據時期使用迄今。66年間，被告先祖謝居政曾將其所分得坐落台北縣雙溪三叉港段三叉小段第686、694及697地號土地，以及系爭土地上之系爭房屋，出租予第三人陳淳義所經營之正安煤礦，雙方簽訂租賃契約時並由證人甲○○予以見證。由此亦足見系爭695號土地及系爭房屋確係被告先祖謝居政於日據時期已取得所有權，否則被告家族如何可自日據時期使用系爭土地及系爭房屋迄今，尚可出租予他人使用收取租金，而原告等及同家族他房人士均無任何異議，事理極明。
⑸綜上所陳，被告等先祖謝居政係於鬮分家產取得其應分得
之家產後，嗣後再分別向大房謝阿長換地、向二房謝阿美及三房謝紅嬰買受，而取得系爭土地之全部所有權，事證至明。此再從箹爭土地上之祖厝由被告先祖謝居政占有使用，其餘兄弟均搬離，數十年來從未有異詞之事實，從經驗事理上觀察，亦足以推知其事。乃原告等無視鬮書合約字及土地賣渡證之約定文義內容及上開日據時期書立之家產鬮分合約字及土地賣渡證等書證，以兩造先祖等均已過世，及系爭土地未登記為被告等先父名義，即遽加否認其真正，並主張其約定內容不足以證明被告先父謝居政已取得系爭土地所有權云云，但明知被告先祖謝居政並非無端占有系爭土地並在其上祖屋住居使用未曾間斷之經驗事實，抑且上開日據時期之文書，無論從形式上觀察及台灣鬮分家產之習慣，均屬符合，又有日據時期之印花貼在各類文書，而其內容又與被告占有使用系爭土地之現況，全然一致，與台灣分析家產及使用之情事，若合符節，經驗事理均足判斷。抑且，系爭土地上祖屋及嗣後翻修建物之房屋稅，亦均係由被告丙○○所繳納，乃原告徒以土地登記未移轉予被告先祖謝居政，即否認其事，自非可取。
㈢退步言之，即令從被告所提出之相關事證，仍無法證明被告
單獨擁有系爭695號土地所有權，惟系爭土地既係兩造先祖鬮分於兩造所共有之祖產，益可證明被告等就系爭土地至少具有共有之權利，亦非原告等所單獨所有，則被告等既共有系爭土地，自有使用系爭土地之權利，何以係屬無權占有系爭土地？法理至明。
四、得心證之理由：原告主 張渠 等為系爭土地之分別共有人，而坐落於系爭土地上之系爭房屋及水池係被告丙○○、戊○○所共同出資興建，分別占用系爭土地面積163平方公尺及36平方公尺，且系爭房屋現由被告3人共同占有使用中等情，業據原告提出土地登記第二類謄本，系爭房屋照片2張等件為證，被告對於原告為系爭土地之登記名義人及坐落於系爭土地上之系爭房屋及水池之面積及使用情形均不爭執，復經本院依職權履勘現場並囑託基隆市瑞芳地政事務所派員會同測量系爭建物及水池位置及占用系爭土地之面積，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖各乙份在卷可稽，自堪信原告此部分主張為真實。惟被告以前詞置辯，是本件應審酌者為：原告是否為系爭土地之分別共有人？被告丙○○、戊○○興建之系爭房屋及水池是否無權占有系爭土地？原告訴請被告拆屋還地有無理由？茲就本院判斷分述如下：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，固為民
法第767條所明定，惟提起請求返還所有物之訴之原告應就其主張訟爭標的物所有權存在之事實負舉證之責，苟不能為相當之證明，即難謂為有所有物返還請求權存在（最高法院44年台上字第1543號判決參照）。是本件原告首應就其為系爭土地之共有人為舉證。原告主張系爭土地現登記為原告、及訴外人 林謝碧霞 、 鄭謝寶琴 、 謝善廩 、 謝瑞標 所分別共有，並提出土地登記第二類謄本為證；被告則辯稱兩造源自相同之祖先林淵潭，而系爭土地則原係屬祖產之一部分，兩造之先祖林淵潭於日據時期大正15年4月20日，邀集先祖母藍氏純、母舅藍佛賜、胞叔謝阿鼠、功兄林丙丁等為見證，析分而由四房各自取得一部份， 嗣四房 即被告庚○○○之父夫、被告丙○○、戊○○之先父謝居政，再向大房即原告丁○○之父、原告己○○之祖父謝阿長以交換土地，向二房林阿美、三房謝紅嬰以價購方式取得系爭土地之全部所有權，並提出日據時代之戶籍謄本、大正15年4月20日制作之「鬮書合約字」、昭和6年12月28日制作之「土地水田交換字」、「賣渡證」及昭和7年12月22日制作之「不動產土地賣渡證」、昭和10年2月1日制作之「渡賣盡根水田山場屋契字」、昭和12年間制作之「土地賣渡證」影本各乙紙為證。從而被告輾轉繼承而占有使用四房謝居政所取得之系爭土地，自非無權占有等語。
㈡按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見
，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度外，剝奪真正之權利（最高法院50年度台上字第2423號判例參照）。原告自稱其等係因繼承而登記為系爭土地之分別共有人，此與土地登記第二類謄本上之記載相符，可信為真。從而其等即非因信賴土地登記而為交易之第三人，自不受本條規定之保護；真正權利人仍得依其他方式舉證證明其為真正權利人。
㈢次按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係
遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（參照本件最高法院發回意旨）。被告所提出之「鬮書合約字」、「土地水田交換字」及「賣渡證」等私文書固為原告等否認其為真正，惟上開文書分別制作於大正15年（即民國15年）及昭和6（即民國20年）、7（即民國21年）、10（即民國24年）、12（即民國26年）年間，距今依序分別已有84年、79年、78年、75年、73年之久，而該等書證上之當事人 簡寬裕 、林丙丁、謝阿鼠、藍佛賜、藍氏純、林淵潭、謝居政、謝紅嬰、林阿美、謝阿長、林阿順均已亡故，舉證實有困難，依前所述，法院自應依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。
㈣本件被告所提出之「鬮書合約字」、「土地水田交換字」及
「賣渡證」，除「土地水田交換字」及昭和6年12月28日制作之「賣渡證」上貼有「日本政府國印紙收入叁錢」之印花外，觀諸上開文書記載之格式（均無標點符號、均以毛筆書寫）且鬮書合約字上之用字遣詞（如：公厝地、猪椆、稻埕、右正身、左護尾、公藝九世同居高風足千古矣況手足之誼豈無慕往哲之遺風肯忍一旦而分離乎）與賣渡證上之用字遣詞（如：今因乏金別用、今般乏金應用）以及用印，均屬各該年代之習慣，應可確認上開私文書並非被告臨訟所制作。又日治時期台灣舊習以父祖死後即行分析者眾，而依被告所提前開鬮書合約字內文之記載計有分鬮之原因、財產之抽存、財產之搭配、拈鬮、立鬮分字等程序，為台灣舊時習慣（參見台灣民事習慣調查報告第343頁至第346頁）。另由系爭鬮書合約字上之記載「即日 仝公面 立鬮合約字四紙壹樣編號金玉滿堂照序各執壹紙為照」，除與被告提出之系爭鬮書合約字右上方印有大大的「堂號」字樣相符外，系爭鬮書合約字上所之內容與「土地水田交換字」及「賣渡證」所之內容有相契合之處，可證系爭鬮書合約字、土地水田交換字、渡證等私文書應非被告臨訟所捏造。依上等情，本院認被告所提出之系爭鬮書合約字、土地水田交換字、賣渡證等私文書確為真正，得採為判決之基礎。
㈤就系爭鬮書合約字上之記載「先抽出存公厝地 連田山 一小段
，又抽出父親林淵潭所有之業為公業交付長孫謝阿秋永遠為業，又抽出買謝阿婦之業全部以及上手存公厝地菜畑概交謝阿秋以為長孫之業，其餘水田山林埔地家器菜畑稻桯等物配搭均平按作謝林兄弟四大房均分。」，對照鬮書合約字上詳載長房、次房、三房、四房分得財產之內容及其所在「即日仝公面立鬮合約字四紙壹樣編號金玉滿堂照序各執壹紙為照。一批明長房謝阿長拈得第二鬮水田一段東至居政田岸立石透落坑為界西至居政田岸立石透落坑為界南至居政田岸屈曲立石為界北至大坑為界又帶水田連厝地稻埕一段東至葉家田岸遁至束項透坑為界西至張家田透上陳家田為界南至大坑為界北至葉家地為界又帶竹林連山一段東至三閹立石透上崙立石為界西至一立石為界南至九份崙分水為界北至三立石透落尖角小坑為界又帶山林一段東至葉家立石為界西至葉家毗連為界南至陳家田為界北至大崙分水為界各段四至界址分明源配坑埤水圳水上流下接灌耕充足併帶茅屋右畔貳間連猪椆半間以上長應得。一批次房林阿美拈得第四鬮水田一段東至大圳頭為界西至汴頭路透消溝為界南至山腳為界北至大坑為界又帶公田下水田小半節四至各立石為界又帶竹林一段東至一旱溝透大圳為界西至公厝角小坑為界南至三小橫崙立石透過一旱溝立石為界北至大圳為界又帶山林一段東至後後陳家崙分水為界，西至丙丁厝角路為界南至一鬮立石為界北至大坑為界各段四至界址分明源配坑埤圳水灌足併帶茅屋左護貳間連猪椆半間又帶外稻埕全部概是美應得。一批明三房謝紅嬰拈得第三鬮水田一段東至大坑為界西至鬮束項透坑為界南至大坑為界北至葉家田為界又帶竹林一段東至一鬮立石透旱溝頭立石為界西至二小坑尖角立石為界南至二鬮立石透上崙立石為界，北至壹四鬮立石為界又帶山林一段東至葉家山為界西至葉家山為界南至葉家田為界北至大崙分水為界各段四至界址分明源配圳埤圳水上流下接灌耕充足併帶茅屋右正身貳間又左護尾半間又帶中稻埕壹處以上概是紅嬰應得。一批明四房謝居政拈得第一鬮水田一段東至小汴頭小路為界西至阿房田毗連為界南至公田岸立石為界北至二鬮田岸屈曲立石為界又帶竹林一段東至小坑內炭腔立石透上崙立石為界，西至阿鼠山立石為界南至阿房山立石透九份崙分水為界北至公山立石為界又帶山林一段東至陳家大崙分水為界西至三鬮立石至旱溝透圳為界南至旱溝頭三鬮立石遁小崙分水為界北至四鬮立石透路為界各段四至界址各分明源配坑埤圳水通流灌足併帶茅屋右第七間右護共貳間又左護尾半間又帶上稻埕壹處以上概是居政應得」，可知系爭鬮書合約字上所分析之家產雖未記載地號，但可確知包括有「水田」、「公田下水田」、「水田連厝地稻埕」、「竹林」、「山林」、「茅屋」、「猪椆」等財產。
㈥又觀諸被告提出之日據時期戶籍謄本，大正5年6月20日分戶
之戶主（即戶長）為謝阿長（明治37年即西元0000年生），現住所為台北州基隆郡双溪庒三叉港六百九十五番地即系爭土地，當時謝阿長年僅12歲，因係身為長房之故而登記為戶主，應非因係系爭土地之所有權人之故，且另有林阿美、謝紅嬰、林淵潭 於昭和 2年8月10日始分戶，原告丁○○於昭和9年8月10日始分家，在大正15年時分析家產時，兩造之先祖林淵潭及其四房子女即兩造之先祖謝阿長、謝居政及謝紅嬰、林阿美均係設籍居住在系爭土地。
㈦揆諸系爭鬮書合字上所記載之四至界址有葉家、陳家、阿房
山與阿鼠山，對照被告提出之被證10瑞芳地政事務所之地籍圖二者相互勾稽以觀，再參酌證人甲○○於本院99年5月25日言詞辯論期日證述：「舊屋時候面向屋子的右邊是謝阿長住的，左邊是謝居政住的」、乙○○證述：「舊屋的時候進門的左手邊是謝居政住的」等情（詳本院99年5月25日言詞辯論筆錄第5、12頁），被告主張四房兄弟就水田、竹林、山林、茅屋、猪椆及稻桯各自分配所得之位置應如被告提出之被證13自制之示意圖所載，堪可採信。
㈧就系爭土地水田交換字、賣渡證上雖未載明六九五番地字樣
，然就於昭和6年12月28日制作之土地水田交換字，其上記載「今因居政與阿長共業買受謝紅嬰之水田壹段特分參分之壹分，謝居政應得壹分東西南北四元界址在歸就買契字內明白並帶水源權足，雙方協議交換與謝阿長『本厝前阿長鬮書約字內應得之額』．．．。」，可認四房謝居政係以其與長房謝阿長共同買受之不動產之應得部分，與長房謝阿長交換取得長房謝阿長於鬮書內所分得之額。於昭和7年12月22日制作之賣渡證，上記載「謝紅嬰今因乏金別用，願將鬮書字內應得本厝右畔菜園壹處，應得四分之壹分連中稻埕壹處，合為貳處賣渡與胞弟謝居政．．．。」，可認三房謝紅嬰將其所分得之本厝右畔菜園及中稻埕共兩處，賣渡與四房謝居政。於昭和10年12月1日制作之賣渡證，其上記載「謝紅嬰今般乏金應用，願將基隆郡雙溪三叉港字第三叉港697番，壹分因左伴東至公厝角山毗連為界西至消水溝為界內明白，並帶水源權足，紅嬰應得之額又帶公厝右伴落娥茅屋壹間．．．公厝後公水壹小段應得四份之壹內竹木雜物在內，全部．．．。」，可證三房謝紅嬰已將其所分得公厝右伴落娥茅屋地再賣與四房謝居政。於昭和12年間制成作之賣渡證，其上記載「今般私儀有應得山塲壹所址在雙溪三叉港字第三叉港六九五番地右伴舍水圳頭下與謝其政毗連水坑西方對半時付交謝其政．．．。」，足證四房謝居政買受取得二房謝阿美所有之雙溪三叉港字第三叉港六九五番地之所有權。
㈨第按我國清朝時代舊時習慣，關於不動產物權之變動，祗須
當事人訂立書據，即生效力，而無庸登記於官冊也。換言之，我國向採意思主義，苟當事人已就特定之標的物以書面表示移轉並已交付管業契據，則其物權契約已經合法成立。日本日據時代亦採形式的登記主義，物權的設定移轉，亦依當事人之意思表示，其登記不過為對抗第三人之要件。又現行民法物權編施行法第1條亦規定：民法物權施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。是則系爭鬮書合約字、土地水田交換字、賣渡證等書既均為可採，而其內容所記載有關系爭土地已因鬮書合約字及土地水田交換字、賣渡證並交付管業時即發生終止公同共有關係，而由四房即被告之先祖謝居政取得系爭土地之所有權，應堪以認定。被告繼承其先夫、先父之遺產，自非無權占有。㈩至系爭土地，被告為何自日治時期迄今歷經83個年頭，均未
為聞問要求辦理過戶乙節，乃屬被告之請求權是否已罹於時效而不得請求移轉登記之問題，系爭土地於日治時代土地調查時登記之土地所有權人雖為謝阿長，嗣後並輾轉由原告繼承登記為所有權人，然依前所述，原告就系爭土地既非真正權利人，依首揭之說明，自無從依民法第767條、第821條之規定，請求被告將系爭土地上之建物水池拆除填平，自系爭土地遷出，返還系爭土地。
五、綜上所述，本件原告本於民法第767條、第821條規定，請求被告拆屋返還土地，自非有據，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經本院審酌後核與判決之結果不生影響，爰不予以一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年7月6日
民事庭法官林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年7月6日
書記官王鵬勝