臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重上字第9號民事判決

裁判日期：民國105年05月31日

裁判案由：給付分配款

臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度重上字第9號上訴人祭祀公業廖 君惠 法定代理人 廖述輝 訴訟代理人 林松虎 律師複代理人 洪琬雯
參加人 廖駕南 被上訴人廖 東權
廖述煒 廖述昇 共同訴訟代理人 陳建勛 律師上列當事人間給付分配款事件，上訴人對於民國100年11月21日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件上訴人之管理人原為 廖顯魁 ，經由民國（下同）101年1月15日派下現員緊急臨時大會罷免廖顯魁之管理人職務，並重新選任丙○○為新任管理人。嗣廖顯魁於102年間向原法院起訴請求確認丙○○與被上訴人間管理權不存在，經該法院於104年1月23日以102年度訴字第1886號判決駁回廖顯魁之訴，並於同年2月24日確定，有上開判決及其確定證明書影本附卷可稽（見本院卷㈢第61至69頁、第85頁）。故上訴人之法代理人已變更為丙○○。是其依上開規定，聲明承受訴訟（見本院卷㈢第95頁），自無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照）。第三人戊○○為上訴人祭祀公業 廖君惠 之派下員，就本件兩造間給付分配款之訴訟，有法律上之利害關係，是其具狀 陳明 為輔助上訴人，而聲請參加訴訟（見本院卷㈢第86頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：上訴人派下共有十房。伊等係上訴人派下員 廖德 有之子孫；廖 秋金 係上訴人派下第四房之後代。 廖德有 於日據時代 昭和 15年1月7日向 廖秋金 購買第四房持分，有「公業持分賣渡證書」為憑，故伊等自得依該賣渡證書主張應受分配之權利。上訴人於97年7月31日將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地，登記面積1682.14平方公尺（即508.85坪），以每坪新臺幣（下同）40萬元，總價2億0,354萬元出售，扣除必要開支後，第四房得受分配951萬4,441元。惟伊等請求上訴人給付上開金額，上訴人否認伊等有受分配之權利，爰提起本件訴訟等情，並聲明：求為命上訴人應給付被上訴人1,951萬4,441元之判決；併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）依臺中市西屯區區公所（下稱西屯區公所）於92年9月18日以公所民字0000000000號函同意備查祭祀公業廖君惠於92年9月12日申請書所檢送之祭祀公業廖君惠派下全員系統表（下稱92年派下系統表）可知， 廖乖 係第四房之子孫，再依原證1戶籍登記資料可知，廖秋金為廖乖之螟蛉子，故廖乖及廖秋金均為第四房之繼承人。就此，另案（原法院98年度重訴字第500號、鈞院100年度重上字第46號、最高法院101年度台上字第193號）亦持相同見解。至上訴人辯稱上開派下系統表記載有誤，且有慰與大器間亦無收養之戶籍登記資料可證明收養關係云云，惟台灣之戶籍制度係於明治39年（西元1906年）才建置，在大器、有慰之年代尚無戶籍登記資料，故認定派下系統，僅能參酌祖先所遺留之資料，而該等祖先所遺資料中，關於第四房派下均一致記載為廖乖或廖秋金，各文件間並無矛盾，故原審據以綜合判斷後，認定廖秋金為上訴人第四房派下之代表，並無違誤。況收養不以書面及登記為必要，且渠等之收養關係於上訴人各派下間百年來亦從未發生爭議。再者，上開派下系統表就第四房之記載（大器－有慰（入嗣）－進乖）與上訴人提出之手抄派下系統表所載亦相同。至上訴人提出管理人廖 繼賢 於84年7月8日向台中市西屯區公所申報之派下全員系統表（下稱84年派下系統表，上證14），陸續修正，是其內容亦非完全正確；而「 廖氏 大宗譜」亦無任何戶籍資料及清朝或日據時期文書為佐，且書末編後語清楚記載「…有遺漏、錯誤之處」，足見其內容亦非全然無誤，故上訴人以此為辯，實不足採。
（二）另上訴人之土地財帳列有廖秋金。萬事所宗大帳簿亦清楚記載廖乖、廖秋金有第四房之派下權利。君惠公簿亦記載第四房代表廖秋金。原證10全體派下就 廖德茂 收取絕嗣之第六、九房得分配之權利所引起之紛爭達成協議，而於大正15年1月間作成之派下決議書上有各房之蓋章確認，其中第四房代表即為廖秋金。另各房祖先於日據時期因私權糾紛向官署申請調停，經官署明治38年作成第2233號調停調書（原證11），依該條停調書第4、5頁第1點載有「四房廖乖繼承」字樣，亦可知廖乖當時已為第四房之代表。由此亦足證廖秋金享有第四房之派下權利。
（三）又上開資料均係遠年舊物，另行舉證實有困難，依最高法院85年度台上字第1837號、83年度台上字第2247號判決意旨，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。且祭祀公業年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難考察，致有舉證困難之問題，於此情形，伊亦得依民事第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕舉證之責。是伊已提出上開日據時期之舊資料為證，本於經驗法則可推知其與事實相符，上訴人如欲否認，即應提出反證證明，否則即應認伊已提出相當之證明。況上開文件中之調停調書為官署之公文書，其真實性應無庸置疑。
三、上訴人之上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：
（一）依手抄派下系統表記載，廖德有之父為「 廖進海 」而非「廖 進德 」；且以 廖哮 名義於昭和元年向西屯庄長提出之系統證明願，其上派下系統表記載廖德有之父亦為廖進海，為第八房 廖大楚 之繼承人。故「 廖進德 」並非伊之派下員，則廖德有及被上訴人自無法因繼承而取得伊派下權之資格，因此，縱認公業持分賣渡證書為真正，廖德有亦不得受讓廖秋金之房份。至原審雖將「被上訴人甲○○、丁○○、乙○○為上訴人祭祀公業廖君惠之派下員」列為不爭執事實，惟依民事訴訟法第596條準用第574條第3項規定，該不爭執事項於血緣身分之認定並不適用。
（二）本件訴訟並非因伊分配土地價金對被上訴人有不公平情事而涉訟，而係被上訴人為分配取得比其他派下員更多之利益始提起，故被上訴人顯非因伊分配土地價金有不公平結果而受害，且被上訴人所提出之「公業持分賣渡證書」、「印鑑證明願」、「萬世所宗」記事本、「君惠公簿」、「派下決議書」、「調停調書」、「毛筆手抄派下系統表」、「廖秋金之戶籍謄本」等件之原本均在其掌管中，其上均載有製作年限、製作者之姓名，復貼有印花並蓋有印文，故本件亦無戶籍資料難查考或缺乏確切書據及派下員身分等舉證不易之情事。因此，本件應無民事訴訟法第277條但書規定之適用。
（三）被上訴人雖提出「公業持分賣渡證書」證明廖秋金於昭和15年1月7日有將該賣渡證書所載之不動產持分出賣予廖德有，惟伊否認該賣渡證書之真正，故被上訴人應就該賣渡證書之真正，負舉證之責，被上訴人並未就此有利於己之事實舉證證明，而原審僅以該賣渡證書之紙張泛黃陳舊，貼有日本政府印花，並附有官署核發之印鑑證明願、戶籍謄本等物，非被上訴人所能偽造為據，即逕認該賣渡證書為應真正，尚嫌速斷，蓋該持分賣渡證書簽訂之日期為「昭和15年1月7日」，而印鑑證明願記載之日期為「昭和15年12月18日」，相差12個月，實難認該印鑑證明願與該持分賣渡證書之真正有何關聯，且該持分賣渡證記載之內容亦無隻字片語提及有關房份出售之情事，僅謂：「右土地係祭祀公業廖君惠名義及祭祀公業 廖相乾 名義並共有地之業，今般因都合上將此持分全部以前記代金賣交與貴殿前去掌管永為己業」等語，是由上開賣渡證書、印鑑證明願及代書人 賴遠輝 立具交給廖秋金收取之撰寫公業持分賣渡證書之費用收據縱形式為真正，亦僅能證明廖秋金於昭和15年1月7日有委託賴遠輝撰寫該份公業持分賣渡證書並給付費用，及廖秋金有於昭和15年12月18日請領印鑑證明願等事實，尚難遽此認定廖德有於昭和15年1月7日與廖秋金簽訂該賣渡證書，係購買廖秋金對伊第四房之派下權。況依該賣渡證書記載，雖可認定廖秋金有出賣該賣渡證書上所載不動產持分予廖德有之意思表示，惟該賣渡證書上並無廖德有之簽章，亦無廖秋金收取價金之證明，再參以廖秋金簽訂該賣渡證書後，伊第四房之房份權利金是否即由廖德有領取，被上訴人亦從未舉證證明，是該賣渡證書所載之買賣是否有合法有效成立，亦有疑義。
（四）被上訴人並未證明有慰出嗣第四房、廖乖為有慰之後：
１、被上訴人所提92年派下系統表並不足以證明「有慰出嗣第四房」，蓋依該派下系統表可知有慰係廖大枕之次子，為第二房子孫，且伊提出之管理人 廖繼賢 申報之84年派下系統表與祭祀公業廖相乾管理人 廖繼樹 於87年7月22日申報變動後之派下全員系統表（下稱87年派下系統表），就第四房之記載均係「次男大枕－次男有慰－長男乖（絕嗣）」，並未記載「次男大枕－次男有慰（出嗣第四房），及肆男大器－有慰（入嗣）－長男乖（絕嗣）」，且該等派下系統表亦均僅載明三大房（大房大蜂、次男大枕、參男 大強 ）。又廖繼樹、 廖水河 、 廖文章 、 廖文生 等人（均係二房子孫）於84年11月5日亦立具保證書保證十六世廖乖幼亡絕嗣。且由83年5月1日及83年7月17日祭祀公業廖相乾可尊、十筆派下會議紀錄（上證16）內容，亦可知當時公業僅有三房（大房廖顯魁、二房廖繼賢、三房廖文章），並非十大房，且該會議主席為被上訴人丁○○，被上訴人丁○○亦被推選負責辦理申請派下員證明登記，並由該三大房出資為基金。另由西屯區公所100年6月9日公所民字第0000000000號函（上證17）、上訴人及祭祀公業廖相乾於88年6月27日所召開之88年度第一次派下員大會之會議記錄（上證18）、西屯區公所88年9月20日88公所民字第13846、13847號公告內容（上證19），可知88年9月7日僅係申請補列 廖錫琳 等25名派下，且僅提供該等人員相關戶籍謄本資料，並不包括絕嗣14世7大房，是斯時將派下全員系統表中之「次男大枕－次男有慰－長男乖（絕嗣）」變更為「次男大枕－次男有慰（出嗣第四房）」，並增列「肆男大器－有慰（入嗣）－長男乖（絕嗣）」，顯係毫無相關資料依據之記載，自難信為真實。因此，被上訴人所提92年派下統表所載既與上開記載相同，則該92年派下系統表自不得資為證明有慰出嗣四房之證據。
２、另萬世所宗記事本、君惠公簿，亦不足以證明有慰係以死後立嗣之方式成為第四房之養子。蓋萬世宗記事本係以毛筆書寫，字跡深淺一致，儼如同一時期所寫，而非46年間陸續的記載，且其記載之年份至大正12年（西元1923年）止，記事部分大致接續，惟最後「批明公業持分賣渡證書」部分係於昭和15年（西元1940年）記載，其間相隔17年均無任何記載，顯與大正12年之前記載之情形不符。且祭祀公業之收支開銷及房份之分配係每年發生，亦不可能中斷17年，況該「批明公業持分賣渡證書」部分之筆跡亦與先前記載之筆跡不同，足見該萬世所宗記事本係臨訟製作之文書。另君惠公簿記載之內容與萬世所宗記事內容相同，均為公業之開支、借款、房份之分配，且設置時間亦與萬世所宗記事本重疊，此與一般常情有違，且其書寫之方式亦似一次書寫完成，而非陸續記載，可見該君惠公簿顯亦係臨訟製作之文書，何況萬世所宗記事本有關領取房份分配款者，亦非必然惟該房之代表獲該房份之派下員。又該萬世所宗記事本及君惠公簿與明治38年（西元1905年）之調停調書及大正1月21日（西元1926年）之派下決議書，僅得證明伊已絕嗣之房份之派下收益金由現存之派下員輪流收取，甚難作為判斷身分之證明，是依該等文件記載，廖乖縱有領取第四房之房份金，亦難據此認定 廖有慰 係以死後立嗣之方式成為第四房 廖大器 之養子。而廖秋金之戶籍資料，亦同，難證明上開事實。
３、手抄派下系統表有關他房出嗣、入嗣之記載均有錯誤，且由上證11亦可知，該系統表並非年代久遠之人所記載。因此，縱該派下系統表記載有慰係二房之次子、入嗣四房大器、進乖為有慰之後，亦非可信。
四、參加人聲明及陳述：除與上訴人主張相同者，不另贅述外，另陳稱：上開上訴人92年派下系統表係未依祭祀公業土地清理要點第2、3、11點及祭祀公業條例第18條規定，檢具被變動者全部分之戶籍記事謄本，恣意變動之件，不足採。又被上訴人應就第四房大器－入嗣有慰－乖等三代之連貫收養為舉證。依廖秋金之戶籍謄本記載廖乖於大正2年（西元1913年11月25日）死亡，是其應有戶籍資料。又被上訴人主張有慰死後立嗣，應提出經親屬會議通過之證明。另萬世所宗、君惠公簿，均係未經認證之件。派下決議書、調停條書則係作收益分配之爭議。另公業持分賣渡證書簽訂時未檢具印鑑證明，亦未經認證，且其內容亦未記載係賣第四房大器之持分。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人派下原有十房，被上訴人甲○○、丁○○、乙○○為廖德有之子孫。
（二）上訴人所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地，在97年7月31日以2億0,354萬元總價出售。扣除必要開支之後，第四房應分配之款項為1,951萬4,441元。
（三）廖秋金係廖乖之螟蛉子，且為上訴人之派下員。
（四）廖繼樹、廖水河、廖文章與廖文生曾於84年11月5日書立保證書，向西屯區公所保證廖乖幼亡絕嗣。
（五）依84年到87年間之祭祀公業廖君惠派下全員系統表記載，廖有慰、廖乖係登記在二房之下。嗣88年12月28日上訴人管理人廖顯魁有向西屯區公所申請更正派下全員系統表，將廖有慰出嗣至四房。
（六）92年9月18日上訴人管理人廖顯魁有向西屯區公所申請更正派下全員系統表。
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張：上訴人之派下原有十房；被上訴人甲○○、丁○○、乙○○為廖德有之子孫；廖秋金為上訴人派下員廖乖之螟蛉子；上訴人於97年7月31日以每坪40萬元，出售所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，面積168
2.14平方公尺，總價2億0,354萬元，扣除必要開支後，第四房應分配之款項為1,951萬4,441元等情，業據其提出92年派下全員系統表、戶籍謄本、不動產賣賣契約書及97年12月21日上訴人派下員大會會議紀錄等件為證（見原審卷㈠第9至11頁，第20至23頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）被上訴人另主張：伊等係上訴人之派下、廖秋金為第四房之派下、伊等之父親廖德有於昭和15年1月7日與廖秋金簽訂公業持分賣渡證書向廖秋金購買第四房之派下權利等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者乃：（1）被上訴人甲○○、丁○○、乙○○是否為上訴人之派下？（2）廖秋金是否為上訴人第四房派下之代表？（3） 廖有德 是否於昭和15年1月7日與廖秋金簽訂公業持分賣渡證書向廖秋金購第四房之派下權利？等節。經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第266號、97年度台上字第313號判決意旨參照）。本件上訴人祭祀公業廖君惠設立之年代久遠，人物全非，親族戶籍資料難查考，上訴人雖辯稱被上訴人所提出之「萬世所宗」記事本、「君惠公簿」、「派下決議書」、「調停調書」、「毛筆手抄派下系統表」、「廖秋金之戶籍謄本」等件之原本均在其掌管中，其上均載有製作年限、製作者之姓名，復貼有印花並蓋有印文，故本件並無戶籍資料難查考或缺乏確切書據及派下員身分等舉證不易之情事云云。惟被上訴人所提出之上開資料均為上訴人所否認，兩造復缺乏提出原始規約及其他確切書據足資憑信，致上訴人之派下究何未明，於派下身分之舉證不易，是本院自得審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
２、被上訴人甲○○、丁○○、乙○○為上訴人祭祀公業廖君惠之派下：
被上訴人主張：伊等係廖德有之子孫，而廖德有係上訴人之派下員等情，並提出92年派下系統表為證（見原審卷㈠第9至10頁）。上訴人雖辯稱：依手抄派下系統表、系統願明記載，廖德有之父為「廖進海」而非「廖進德」，故「廖進德」並非其派下員，則廖德有及被上訴人自無法因繼承而取得其派下權之資格云云，惟查，上開手抄派下系統表僅記載「三男大強－有明－進海－德有」，以下即無記載（見原審卷㈠第172頁），是其記載並不完全，難以為據。再觀諸上訴人之管理人廖繼賢於84年7月8日申報之84年派下全員系統表與祭祀公業廖相乾管理人廖繼樹於87年7月22日申報變動後之87年派下全員系統表，就第三房之記載均係「叁男大強－長男有明－長男進德－三男德有－長男繼賢－長男東權」、「叁男大強－長男有明－長男進德－三男德有－次 男繼洋 －長男述煒、次男述昇」等情（見本院卷㈡第266頁；本院卷㈢第111頁），嗣88年9月7日上訴人申請補列廖錫琳等25名派下時，西屯區公所公告之派下全員系統表，亦為相同之記載（見本院卷㈢第118頁），足徵被上訴人主張：被上訴人甲○○、丁○○、乙○○之父為廖有德，廖有德之父為廖進德，渠等均為上訴人第三房之派下等情，應屬可信。況兩造於原審就「上訴人甲○○、丁○○、乙○○為上訴人祭祀公業廖君惠之派下員」，已列為不爭執事項（見原判決第17至18頁：三、不爭執事項第㈠點），上訴人自不得再為相反之主張。至上訴人雖辯稱：此部分係血緣確認事項，縱列為不爭執事項，亦不受拘束云云，惟本件係請求分配款事件，並非家事親子事件，無不受拘束之問題，上訴人所辯，洵有誤會。
（三）廖秋金為上訴人祭祀公業廖君惠第四房之代表：
１、祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市區公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮區市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權（最高法院86年度臺上字第3050號判決意旨參照）。被上訴人主張：
廖乖為上訴人第四房之派下，廖秋金為廖乖之螟蛉子，為上訴人第四房之代表等語，並提出上訴人92年派下全員系統表、戶籍謄本為證（見原審卷㈠第9至11頁），此為被上訴人所否認，並辯稱：該派下全員系統表記載有誤云云，則上訴人既對上開派下全員系統表有爭執，依上開說明，本院自應實質審查廖秋金是否為上訴人第四房派下，而不得率以上開派下全員系統之記載為斷。
２、又按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法357條定有明文。又私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。被上訴人提出之萬世所宗記事本、君惠公簿、派下決議書及調停調書雖經上訴人否認其真正，惟該等文書均係遠年舊物，由上訴人 伊上開 規定舉證其真實性，顯有困難，故本院自得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。然查，上開資料業經原法院98年度重訴字第500號卷宗核閱結果：「記事本」係以麻布作為封面，文字以毛筆書寫，紙張泛黃陳舊，與被上訴人提出之影本相符。「君惠公簿」，封面為牛皮紙，文字是以毛筆字書寫，紙張泛黃陳舊，與提出之影本（見原審卷㈡第12至121頁）相符。「派下決議書」是兩張，左下方記載「臺中地方法院所屬司法代書人 宮坂榮 之助」，右上方貼有日本政府印花，文字是簽字筆書寫，紙張泛黃，與被上訴人提出之影本（見原審卷㈡第128至130頁）相符。被上訴人復於本院另案（100年度重上字第46號）提出上開證物之原本，經核相符，且為祭祀公業廖相乾所不爭執（見該判決第15頁：六、㈠、⑷），兩造復於本院表示捨棄鑑定（見本院卷㈣第18頁）。
再參以上開證物係以毛筆、簽字筆書寫，遣詞用字亦多夾雜古文、日文，顯非現時之習慣用語，自足認上開萬世所宗記事本、君惠公簿、派下決議書、調停調書等件應為真正。況被上訴人於97年12月21日向上訴人派下員大會提出公業持分賣渡證書及其相關文件後，因其他派下員認有疑義，遂決議由被上訴人依所持權利文件向法院確認權利之存在，俟法院判決結果處理（見原審卷㈠第26頁），益徵上開文件應非上訴人臨訟製作。
３、據此，本院自得依上開文件所載內容，並斟酌全辯論意旨認定為廖秋金係上訴人第四房之代表：
（1）依「萬世所宗」記事本記載可知，自大清光緒20年至日據時期大正11年期間（西元1894年至1922年），上訴人之第四房派下原為 廖進乖 （即廖乖），嗣為廖秋金（見原審卷㈡第111至119頁）。另依「君惠公簿」記載亦可知，自日據時期大正11年至大正14年期間（西元1922年至1925年），上訴人之第四房之派下為廖秋金（見原審卷㈡第122至127頁）。
（2）另大正15年1月21日製作「派下決議書」亦係記載上訴人之第四房為廖秋金（見原審卷㈡第128頁至130頁）。復觀諸上開派下決議書之內容，乃祭祀公業廖相乾及上訴人派下原有十房，但其中第六房、第九房絕嗣後，第二房廖德茂曾收取第六房、第九房得分配之權利，此可由上開「萬世所宗」記事本上之記載有關第六房、第九房均為第二房廖德茂收取即可明證，而其餘各房對於第二房廖德茂擅自收取第六房、第九房得分配之權利情事，認為不公，經各房討論後達成協議，並於大正15年1月21日於原法院所屬司法代書人宮坂榮之助處簽立上開派下決議書，故上開派下決議書之主要內容，係針對第二房廖德茂過去擅自收取其他絕戶房份得分配之權利，決議應改由全部以八房平均分配，並由「壹房 廖述鎔 、 廖述灶 」、「七房 廖朝 」、「八房 廖阿火 」、「五房 廖修 」、「三房廖氏 水金 」、「四房廖秋金」、「十房 廖傳 」、「三房廖德有」等分別簽名、蓋章確認。另依明治38年第223號「調停調書」內容，可知，申請人 廖有欽 、 廖乞食 、廖朝、廖傳、廖德有、廖修、廖乖要求管理的當事者祖先廖君惠之公業，係被申請人（即廖德茂，下同）管理之公業地棟東下堡西大墩街374番、387番、389番、402番之1、402番之2，田為公業下十房內之長房廖乞食繼承，二房被申請人繼承，三房廖德有繼承，四房廖乖繼承，五房廖修繼承；六房及九房這兩房的繼承，由廖有欽等六名進行全體管理等情，此亦有臺中廳長「 岡木武輝 」署名並蓋臺中州印之調停調書附卷可參（見原審卷㈡第131至138頁）。
（3）再參以「毛筆手抄派下系統表」，係由訴外人祭祀公業廖相乾之法定代理人於本院另案98年度重訴字第500號給付分配款事件審理時提出，依該「毛筆手抄派下系統表」中，關於第四房記載：「（四男）大器－入嗣有慰－進乖－秋金」等語，經審視上開毛筆手抄派下系統表之外觀老舊，顯係年代久遠之物，且非上訴人所提出，且其就第四房派下子孫之記載，亦與被上訴人提出之上開證物記載相符，是足認廖秋金應為上訴人第四房之代表。
４、至上訴人辯稱無書面文件或戶口申報資料可證明上訴人第四房派下廖大器與廖有慰間有收養關係云云。惟查，第四房廖大器為上訴人第十四世祖先，此有上訴人提出之「廖氏族譜」影本可查（見原審卷㈠第59、60頁）。故廖大器是否有收養廖有慰之事實係發生在清朝年間，當時尚無戶籍建制，故無相關戶籍登記資料可參。然本院斟酌手抄派下系統表係訴外人祭祀公業廖相乾之法定代理人 廖述源 於另案言詞辯論時所提出（見本院101年度重上字46號判決第17頁：六、㈠、⑹所載），復與上訴人所提出之上開文件所載相同，應屬可採。而該手抄系統表關於第四房子孫之記載為：「（四男）大器－入嗣有慰」，參以臺灣民事習慣調查報告記載「……收養之重心在於男子……故養子通常指養男而言。明清律將養子分為過繼子與非過繼子兩種。前清時代，臺灣習慣上，將養子分為過房子與螟蛉子，而另有養女及死後立嗣……」等語，足見廖有慰係以「死後立嗣」方式成為第四房廖大器之養子，應可認定。
（四）廖有德於昭和15年1月7日與廖秋金簽訂公業持分賣渡證書向廖秋金購買第四房之派下權利：
１、依臺灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓（即所謂歸就），因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在確定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意（最高法院85年度臺上字第1437號判決意旨參照）。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力（最高法院77年度臺上字第1907號判決意旨參照）。據此，上訴人第四房代表廖秋金自得將其派下權轉讓同一祭祀公業之其他派下，無須經全體派下之同意，且讓與無須登記，即生效力。
２、被上訴人主 張渠 等之祖父廖有德於昭和15年1月7日與廖秋金簽訂公業持分賣渡證書向廖秋金購買第四房之派下權利，為上訴人所否認，並已前詞置辯。惟觀之該「公業持分賣渡證書」，紙張泛黃陳舊，貼有日本政府印花，並附有官署核發之印鑑證明願、戶籍謄本等物（見原審卷㈠第12至13頁），非被上訴人所能偽造，且該賣渡證書上印有原法院所屬司法書士代書人賴遠輝等字樣；印鑑證明願上有當時臺中州大屯郡守 奧田達郎 、 吉森八郎 之關防；戶籍謄本上亦有當時臺中州大屯郡役所戶口主務警部 淺野善 之郎守之關防，且內容係以毛筆、簽字筆書寫，遣詞用字多夾雜古文、日文，非現時之習慣用語，自堪認為真正。至上訴人雖辯稱：上開賣渡證書所載日期與印鑑證明願上所載日期相差12個月，難認其間有何關係云云，惟上開時間之記載僅係說明賣渡證書簽立之時間與廖秋金申請印鑑證明之時間，縱廖秋金申請印鑑證明之時間在賣渡書簽訂之後，惟只要該印鑑證明能證明賣渡書上之印鑑為廖秋金所有，即足證明該賣渡證書為真正。故上訴人所辯，顯不足取。
３、又依該「公業持分賣渡證書」所載：「土地表示……（以上祭祀公業廖君惠名義）①仝所參八八番一田九分九厘五糸；②仝所參九八番一田貳厘貳毛五糸；③仝所四０四番ノ壹一養魚池九毛貳糸（以上祭祀公業廖相乾名義）；④仝所四０六番一建物敷地參分四厘九毛，以上持分全部……右土地係祭祀公業廖君惠名義及祭祀公業廖相乾名義共有地之業……又本公業之持分確係實拙者應得之分，別無與他人交加不明等事……」等語（見原審卷㈠第12頁），足見上述賣渡證書之標的確實包括廖秋金對上訴人所有之房份，故上訴人辯稱上開賣渡證書並無隻字片語提及有關房份出售之情事云云，亦非可採。
４、另由「萬世所宗」記事本第121至122頁之記載，亦可知廖秋金曾將渠等所簽訂之「公業持分賣渡證書」提示予上訴人祭祀公業廖君惠，由 廖阿鄙 代筆將該證書之內容批明在該萬事所宗記事本，並由廖秋金蓋章為憑，益證該賣渡證書為真正，且上訴人亦已承認上開賣渡之事實。
（五）綜上所述，被上訴人甲○○、丁○○、乙○○繼承取得祖父廖德有於日據時期昭和15年1月7日與廖秋金簽訂「公業持分賣渡證書」，向廖秋金購買其對上訴人第四房之派下權，既屬可採。且兩造對於上訴人於99年7月31日，將所有上開土地出售，所得價金，第四房應獲得分配之金額為1,951萬4,441元並不爭執，是被上訴人等依該賣渡證書請求上訴人給付1,951萬4,441元，即有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法尚無不合。上訴人及參加人上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月31日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官邱森樟法官張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官詹雅婷中華民國105年6月1日