裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2130號刑事判決
裁判日期：民國98年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2130號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沙洪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10642號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重貳佰玖拾柒點玖公克）、塑膠袋與深色提袋各壹只、NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、緣乙○○（經檢察官為不起訴處分確定）由他人口中知悉可自甲○○處購得愷他命（即Ketamine，又稱：K他命）施用，乃於民國96年11月22日5時9分許，以持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話洽談買毒事宜，甲○○雖明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第3級毒品，不得非法販賣，仍為求牟利而基於販賣愷他命之犯意，向乙○○表示稍晚會再與之聯絡，隨於當日不詳時間地點，向真實姓名年籍均不詳之人，先行販入第三級毒品愷他命6包（各包驗餘淨重分別為：49.39公克、49.78公克、49.75公克、49.41公克、49.83公克、49.74公克，總驗餘淨重297.9公克），隨即於同日22時50分許至位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○號之 小北 百貨，將購得之前 開愷 他命放入設置該處編號2號置物櫃內並上鎖抽走鑰匙離去，預先規劃逃避警方追查之方式，同一期間再持前開門號行動電話多次與乙○○聯繫，敲定當日23時許前往位於臺北縣新莊市之輔仁大學旁某家7-11便利商店前見面，乙○○遂委請不知情之丙○○搭載其駕車赴約，甲○○則駕駛車號0000-00號自小客車前往該處，待兩人碰面後乙○○原雖依先前約定表示欲購買約10公克，價格新臺幣（下同）7千元之愷他命，惟甲○○因其不及將販入之愷他命加以分裝，遂勸說乙○○直接1次購買1包約
50公克之愷他命，並允諾給予其較為優惠之價格3萬元，另保證如施用不完，亦願以該販售價格回收所餘，乙○○因此從其建議，連同向丙○○借得之2萬元交付共計3萬元買賣價金與甲○○後，甲○○便將該把置物櫃鑰匙轉交，並告知乙○○愷他命所在位置，囑其自行前往拿取櫃中毒品1包，事後再交還鑰匙即可。乙○○乃再請丙○○駕車載其前往小北百貨，駛抵後乙○○即下車欲自行取毒，適有接獲小北百貨員工報案，表示疑有人利用置物櫃行不法交易，因而前往之員警埋伏一旁，見乙○○到場後便上前盤查並將之逮捕，再藉由乙○○交出之鑰匙打開編號2號置物櫃，取出1只深色提袋，同時發現其中另裝有1只塑膠袋，並於袋中扣得前開6 包愷 他命，後再依乙○○所述掌握前情，進而委請乙○○再行以前揭電話聯繫甲○○，教其佯稱愷他命品質不佳，以欲退貨同時交還鑰匙為由再約碰面，甲○○不疑有他，於駕車駛入約定之臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷內後旋遭逮捕，員警並在其所駕駛之上開自小客車內扣得9萬9千元，及內含門號0000000000號SIM卡之NOKIA行動電話1支。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、證人乙○○、 林家益 、丙○○於偵查中具結所言均有證據能力：按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨載述甚詳，本案辯護人雖爭執證人乙○○、林家益、丙○○於偵查中具結後證言之證據能力，惟其所提之相關質疑，於推論上均非絕對，且未見其理（詳見下述），自無從執為認定證人等所言顯不可信之憑據，其既均未能舉證釋明偵查中之證言究有何顯不可信之情況，揆諸前揭原則，其主張自不可採，證人乙○○、林家益、丙○○於偵查中經檢察官訊問所為之結證證詞，自有證據能力。又對偵查中之證人所述，若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，故辯護人另以前開證人於偵查時之證詞，因未經被告甲○○對質詰問，此部分之證詞不得作為證據，亦屬誤會。至證人乙○○於96年11月23日及97年2月29日兩次偵查所言，因檢察官未就其關於被告陳述部分以證人身分命予具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，自無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之其他供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之證據均有證據能力，又以下所用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自均亦得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命與乙○○之事實，辯稱：伊並無販賣愷他命之行為，96年11月22日與乙○○相約輔仁大學見面後，雖曾收受乙○○交付之1萬元，然此全係乙○○歸還之先前借貸款項，後亦係乙○○來電約伊去喝酒，伊才開車前往臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷內而遭員警逮捕云云；辯護人則以：本案小北百貨現場事實上並無毒品交易之情形，也無通訊監察譯文可憑，更無證據可認證人乙○○所述屬實，況證人乙○○亦不否認當天相約目的原係為償還借款，可見絕無交易毒品情事，本案既無證據可認被告曾有交付置物櫃鑰匙，及親自將毒品放入置物櫃之行為，自不得逕認被告與扣得之愷他命確有關連等語為被告辯護。
二、經查：
（一）乙○○係於96年11月22日凌晨與被告洽談購買毒品事宜，當日稍後兩人更再於通聯中確認交易細節，於同日11時許於輔仁大學見面後，乙○○原稱欲買10公克之愷他命，被告即向乙○○表示因毒品尚未分裝，請乙○○直接購入1包3萬元約50公克之愷他命，乙○○應允支付3萬元之價金與被告，被告則將小北百貨編號2號置物櫃之鑰匙轉交乙○○，乙○○抵達小北百貨後，隨遭埋伏員警上前盤查逮捕，並以其所持鑰匙開啟該置物櫃取出6包愷他命，乙○○繼而應員警所請，致電被告佯稱欲歸還鑰匙及表示毒品品質不佳，被告始行前往終遭查獲等情，業據證人乙○○於偵查及本院審理中具結以：伊先打電話給被告買愷他命，之後被告回電約96年11月22日晚上在新莊市輔仁大學，至於見面時間要以伊與被告通聯之紀錄為準，伊跟丙○○一同前往，被告就到了並問伊要買多少，伊說要買10公克價格則是先前已談好之7千元，被告說沒有分裝，所以說50公克要賣伊3萬元，還說沒賣完可以退還，伊身上只有1萬元，所以伊跟 阿德 借2萬元交付，被告就給伊一把鑰匙，叫伊○○○鄉○○路附近的小北百貨置物櫃拿東西，伊還沒找到置物櫃，出來欲打電話就被警方制服，警方叫伊交出鑰匙，發現櫃中有6包毒品，警方就問是向誰買的，伊表示不是全部都屬伊所有，警方便叫伊供出販毒之人，伊就跟警方配合叫被告出來說東西不好，要退貨順便還鑰匙，警方再要伊打電話叫被告開車進入巷子等語證述綦詳；而乙○○當時係由丙○○駕車前往與被告碰面，因身上所帶現金不足，還曾向丙○○借款2萬元，其後再轉至小北百貨取毒等經過，亦與證人丙○○偵查及審理證稱之：伊有載乙○○過去輔仁大學，但不知到乙○○要買毒品，乙○○跟伊說叫伊載他去，乙○○下車後跟被告講話，伊在車上，乙○○有跟伊借2萬元，沒有說用途，只表示過幾天再還伊，乙○○拿錢給被告後，被告就從車上交付鑰匙給乙○○，因為伊停在被告車的正後方，所以有看到，後來乙○○叫伊去泰山明志路小北百貨，伊沒有問乙○○拿鑰匙作什麼，乙○○進去又出來，就有7、8個人押著乙○○，伊看不對勁就先跑了等語互核相符。
（二）乙○○持被告交付之鑰匙前往小北百貨後，未及取貨即遭據報前往埋伏員警當場查獲，乙○○乃經員警指示再行約出被告而將之逮捕等情，另有證人即查獲員警林家益迭於偵查與本院審理時以：當天因為小北百貨報案有人用置物櫃進行違法交易，請其等注意，並表示一星期前就有這樣的狀況，即有人把東西放進去置物櫃後，就把鑰匙帶走未入店消費，伊與同事 陳新灝 、 林宏穎 便到場查緝，看到乙○○走出來就向前盤查，逮捕乙○○後，乙○○說他只是購買毒品，問其向誰買，乙○○說向綽號 賓士 之人（即被告）買的，為了證實所述為真，伊請乙○○當面打電話通知賓士，請他告知賓士已完成交易，並請賓士到現場，伊則在附近等候，乙○○在車上等綽號賓士之人開他的賓士過來，伊就請乙○○指認，乙○○說是那人沒錯，伊請乙○○打電話給被告，叫被告到巷子裡面，等被告進入巷子後，伊們就進去逮捕被告；把被告帶回警局作筆錄前，被告原本講一個不知名人好像是 阿勝 的外號，說毒品是該人的，被告表示自己是幫那個人把鑰匙交給乙○○，伊忘記那外號叫什麼，伊有請被告講年籍資料，被告都交代不清，後來正式作筆錄時被告又推說不曉得等語具結甚明。
（三）辯護人雖為被告辯稱證人乙○○既自承當日與被告見面目的只為還錢，故證人乙○○嗣後翻異前詞應不可信，又毒品價值昂貴，販毒之人豈有任令不相干之買家自行取走購得毒品之理；再者，如被告真在警詢時表示販毒者另有其人名為阿勝，又怎會未見於筆錄之上，可見證人林家益所言亦有不實；至證人丙○○係事後方由乙○○尋得到庭，並無現身當場，所言亦有勾串嫌疑；況員警最初既係自乙○○身上查獲該把鑰匙，事實顯為乙○○持有大量愷他命以供販賣，其為脫免本身刑責，且不敢供出毒品上源，故誣指被告致被告蒙冤等語。然查，證人乙○○雖曾在警詢之初供承曾向被告借錢，後為還錢故與被告相約，惟細究證人乙○○當時所言，其係表示：被告問伊要買多少，伊跟他說要買10公克，7千元這個價錢是伊上星期在泰山鄉的蘆洲輪胎跟被告面談的，當時伊最主要是還錢給被告等語，可見證人乙○○之還錢舉動，應係在其向被告表示購毒意願，而於泰山鄉蘆洲輪胎相約見面之時，即本案事發前一週所為，此由證人乙○○於本院審理時，經辯護人詰問以：有無欠被告錢時，其答稱之：之前有，可是案發前一星期就已經還被告了等語可再獲驗證，據此可知乙○○與被告於96年11月22日相約之意，並無還錢目的，辯護人前開質疑或係因誤解筆錄記載所致。又查，被告從未否認與乙○○相識，對證人乙○○表示之：伊認識被告女友1年多此情，被告亦無任何爭執，其更自承與乙○○間確有金錢借貸關係，由是在在可見被告與乙○○間早存一定之信賴關係，彼此交情絕非未深，是於交易細節談妥之後，被告放心任由乙○○自行前往拿取約定數量之愷他命，亦難謂絕無可能。至乙○○雖非經逮捕後之第一時間即明白表示阿德之全名即為丙○○，然觀諸證人丙○○之前開證詞，亦可知其從未直接指明被告確為將毒品販賣與乙○○之人，苟乙○○真有與其勾串之心，大可進一步共商捏造買毒之細節，致被告更難自辯，豈有任令證人丙○○於證述時全未提及實際交付毒品過程之理，基此，辯護人單憑上開理由遽認證人丙○○所言可疑，實亦乏其依據。
（四）被告之警詢筆錄中，雖確實未見有其曾向員警表示販毒者另有其人，伊只是代為交付鑰匙與乙○○之相關記載，惟證人林家益亦已以：筆錄製作前被告說要交代另一個上手，可是我們問他姓名、聯絡電話，被告卻又說不知道，伊就說這樣沒有辦法幫被告查，伊會先瞭解一下案情等語，將何以致此之原因闡述甚詳，按司法警察為求筆錄製作之順利，多會在正式筆錄製作前先行與預定受詢問人進行對話，藉以掌握案情問話重點並避免失焦，此即所謂之磨合期，林家益既為本案之查獲員警，為能第一時間確認乙○○與被告關係，及毒品之來源去向，故在對被告進行詢問前，先行與其洽談，承前所述可知於偵查實務中亦非鮮見，該部分談話內容雖未顯現於其後製作之筆錄當中，然既為實施對談者所親見親聞，自得使之以證人身分到庭就此經過具結作證，況訴訟當事人既有詰問之權，本可藉調查程序質疑挑戰證人所述之真實性，實非可逕謂證人到庭作證重現他方於磨合期內之所言並無證據能力，或質疑該未經記載於筆錄之內容全無可信。被告於製作警詢筆錄前，確曾先行表示該批遭扣愷他命另為他人所有，伊只是代其交付鑰匙與乙○○此節，既據證人林家益到庭結證明確，足見被告事後翻異所言，表示對該6包愷他命全不知情，亦不知何以乙○○稱伊為賣毒之人目的究竟為何，全係因無從清楚交代其向員警所稱上手為何人後，不得已之卸責詞語，蓋若販毒與乙○○者另有其人，被告為自證清白甚或求得寬典，將之供出何難之有，又何須多所隱瞞，被告事後空言否認，自無可信。
（五）辯護人雖直指乙○○方為毒品之真正持有者，其係為脫免己身販毒罪刑，始予誣指被告，然姑不論被告與乙○○素無冤隙，實難理解乙○○有何理由獨挑被告為陷害之對象，單憑證人乙○○所述之：伊晃了一下，找不到置物櫃，就跑到外面，然後就被警察盤查，且為證人林家益以：乙○○有進去找東西，後來他走出來，伊們就上前盤查，小北百貨的置物櫃就放在門口外面的旁邊等語為附和之此等情景，亦可輕易推知乙○○絕非該批愷他命之所有者，倘非如是，乙○○豈有可能連毒品之實際所在位置亦無法清楚掌握，致抵達小北百貨後還須裡外尋覓置物櫃所在位置。又按販賣、轉讓施用毒品等，因而觸犯毒品危害防制條例規定之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉同條例第17條邀求寬典減輕其刑，是以為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，固應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，不得以其所稱係向某人買受毒品之指證，即作為該他人有罪判決之唯一證據，然於本案中乙○○既非販毒之人，又無意圖販賣而持有該批愷他命等違犯毒品危害防制條例之相關犯行，縱其順利取得該包毒品進而持有，亦非屬犯罪行為，其原既為無罪之身，無論有無供出被告，對乙○○而言並無任何影響，準此，乙○○既無須以供出上手取得法律處置之寬待，其所言之憑信性自非必以上開證據法則加以質疑不可；況查，就本案查獲員警如林家益而言，乙○○供出之上手無論為何人，對其而言本無差別，苟林家益於乙○○再約被告外出交涉之際，發覺乙○○有故陷被告之意，怎能不予阻止，甘冒違背職務義務之可能刑責追究，此即為證人林家益在請託乙○○之時，教導須以交還鑰匙及退貨為由聯絡被告請其前來之理，目的亦無非係為避免上開弊端，證人林家益當時既在一旁，清楚聽聞乙○○與被告之如上對話，被告若係無辜，自必甚為疑惑而無前往可能，最後被告與乙○○約在巷弄之中而非大路之上，又豈能謂符合友人相約之情理常態。
（六）乙○○確係向被告購得愷他命此情已見前述，由乙○○原欲取貨之方式以觀，應可認定被告早在與乙○○約見於輔仁大學前，即先行前往小北百貨編號2號置物櫃將販入之
6包愷他命放入，隨後抽走鑰匙繼之轉交乙○○，依卷附小北百貨監視器攝得畫面，而由員警翻拍之照片，96年11月22日22時54分許，可觀察到一身著白色長袖上衣，深色長褲之人走近小北百貨編號2號置物櫃，於該處為開關櫃門動作後即行離去，雖因監視器錄得畫質與翻拍照片不甚清晰，經本院函請臺北縣政府警察局新莊分局代為查詢，亦確認無法再行調得原先影像，是以未能依此直接判斷該出現於畫面之人是否真係被告，然如上述，本案係因小北百貨報案發現該使用置物櫃之人疑似涉有不法後，員警林家益等人隨即便前往現場埋伏，直至依移送書上所載逮捕乙○○之時點即同日11時50分許為止，應無其他人再行靠近該置物櫃，否則小北百貨員工或在場員警斷無可能未予察覺，期間該置物櫃之鑰匙既係自被告手中交給乙○○，被告所謂該鑰匙係由阿勝或其他不知名者交付之說詞應係杜撰又可見於前，除被告即為該監視畫面上開關置物櫃之人此等解釋外，已無其他可能，參以卷內被告所持門號0000000000號行動電話當日於22時59分許之發話，及23時1分許之受話紀錄，斯時該門號所使用之起始基地台正位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○號，與小北百貨坐落之明志路3段128號存有顯在之地緣關係，更可佐證被告當時確曾出現該處，對照被告經逮捕後，為詢問員警質以：警方調閱小北百貨監視錄影設備翻拍畫面中，穿著白色T恤，
T恤前有花紋與你穿著相似之男子是否為你本人時？被告竟僅答稱：不是，而未見其當場以相關特徵明顯有異積極反駁，被告經此一問，既可輕易得知員警已將其鎖定為置放毒品之人，如真覺無辜，態度何能如此消極，至被告與辯護人雖聲請調取被告經逮捕後在警局拍攝之個人照片，希藉此證明被告當日穿著與畫面上之人存有不同，惟如證人林家益所述，一般言只有在受詢問者未帶個人證件時，員警才會拍照存卷以利事後對照，被告當時因有攜帶身分證明文件，故未替其拍照，可認該等調取聲請難有所獲，況被告出現於監視器畫面上後，迄至遭逮捕為止，時間上既有一定差距，則既無法確定其有無在此期間內另有更換衣物之動作，辯護人所為之前開調取聲請是否能釐清被告與辯護人主張之待證事實，亦非毫無疑問，是本院認此部分之聲請與本案並無關連，爰予駁回。
（七）此外，復有查獲之6包毒品，經本院依職權送往法務部調查局鑑定，該局以97年6月10日調科壹字第09700227680號鑑定書函覆表示送驗毒品證物經化學呈色分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，確認送驗白色粉末6包（個別淨重及空包裝重如下：原編號1淨重49.39公克、空包裝重
0.94公克；原編號2淨重49.78公克、空包裝重1.03公克；原編號3淨重49.75公克、空包裝重1.05公克；原編號
4淨重49.41公克、空包裝重0.99公克；原編號5淨重49.83公克、空包裝重1.04公克；原編號6淨重49.74公克、空包裝重1.05公克）檢驗結果確認均係含第三級第19項毒品成分之愷他命，與自被告處取出之現金、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案足佐，及乙○○與被告行動電話上顯示之通聯紀錄翻拍照片，乙○○持用門號0000000000號及被告前揭門號，於96年11月22日5時9分許乙○○致電表示購毒意願起，至翌（23）日0時26分許乙○○受員警所託約見被告為止，至少10通通聯之相關紀錄，查獲現場及小北百貨置物櫃鑰匙等照片可為憑據，綜上所述，本案乙○○以3萬元對價購買愷他命之對象確為被告，於被告取得該筆價款後，即將該把小北百貨鑰匙交付乙○○，由乙○○自行前往領取重量均約50公克之愷他命1包，藉以逃避警方追查等情，均應屬實要無疑義。
至該批扣得之愷他命外包裝與置物櫃鑰匙，經法務部調查局鑑定確認其上均不存有清晰可供比對之指紋，雖有該局
97年6月25日調科貳字第09700253710號鑑定書存卷可查，然於該等證物上，無從查得被告指紋之原因本有多端，或係如該把鑰匙曾經多人觸摸，使其上指紋痕跡紊亂，或係因被告將該6包毒品販入後，未及分裝觸摸塑膠外膜部分所致，依查獲現場照片可知，該6包毒品原係置於一大塑膠袋中，後再置放於一深色提袋之內，該提袋材質既非光滑，被告提拉之際，自亦無留存指紋之可能，從而，本案亦不得單以未在愷他命直接外包裝上驗得被告指紋，即遽下該批毒品與其無關之有利推論。
（八）按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，此經最高法院著有92年度臺上字第7046號判決意旨可供參照，乙○○雖在未取得愷他命前，即為警逮捕，致被告毒品交付行為仍未完成，然只要被告係基於意圖營利而販入該批毒品，揆諸前開裁判意旨，自仍無解其販賣罪名之成立。本案雖因被告矢口否認犯行，而無從得知被告販入該6包愷他命之明確時間，然查被告既係於96年11月22日5時9分許即接獲乙○○電話，得知乙○○之購毒意願，倘被告當時已有毒品在身，至兩人晚間見面交易之時，既仍相距十數小時之久，被告大有時間先將毒品分裝，並聯繫乙○○確認其愷他命之需求數量，詎被告至與乙○○碰面之時，仍未及分裝毒品，則首可確認者為，被告應係在乙○○提出購買毒品之要求後，始在見面前另向不知名之人先行交易取得上開6包愷他命，並趕在前往輔仁大學會面乙○○前一刻將毒品放置於小北百貨置物櫃中，而非自始即持有該批毒品；再者，據證人乙○○前揭陳述，其與被告商量之愷他命交易數量為10公克，就價金7千元之部分更早有約定，後係被告表示尚未分裝，欲請其直接購入1包毒品，方稱願以相當10公克6千元，總計3萬元之價格賣伊約50公克之愷他命，準此，無論被告先前販入該批毒品之成本為何，與10公克6千元相較孰高孰低，然被告既原先欲以較高之7千元價格售與乙○○，後因不及分裝甚或其他緣故，始願以較低價格吸引乙○○1次購入50公克愷他命，顯見被告於販入該批毒品之初，確有藉此營利之意圖，之後被告所開出之10公克6千元價格，縱真致其無從獲利，亦應無礙前開認定；況被告若毫無販售毒品圖利之心，該批毒品為其自己所欲施用之物，理應存於可支配之穩固領域諸如住處範圍之內，以免徒增其他風險，如此一來，被告大可直接請乙○○前往取物，又何須依循此等複雜困難之方式迂迴交付毒品，遑論販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，被告是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售乙○○不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉被告之原先販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，況本案被告販入持有之愷他命數量6包總驗餘淨重已達297.9公克，即便以10公克
6千元計算，該批毒品價格更至少達近18萬元之譜，苟謂被告無營利意圖，何能接受，綜上，被告取得該批愷他命，其用意確在於賺得利差，而有販賣營利之意圖，於本案已甚明確，其販賣第三級毒品愷他命之犯行，確已達既遂階段此節，應亦堪以認定，本案事證既明，自應對被告依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告年紀甚輕，不思努力進取，以己身能力賺取所需，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，販毒行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利，漠視毒品之危害性，而為本案犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不當，此次販入之毒品數量更非屬微量，且犯後不斷飾詞狡辯，從未見其悔意，願費盡心思逃避員警查緝所為不法，卻不願將之用於正途，及斟酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其本件犯行，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號判決意旨參照）。扣案之愷他命6包（驗餘淨重297.9公克），係查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，該等毒品既屬構成犯罪行為標的之違禁物，茲依刑法第38條第
1項第1款之規定，宣告沒收；又包裹前開愷他命之6只分裝袋，既與其內毒品愷他命難以析離，應認亦屬違禁物，併依前開規定予以沒收；另置放6包愷他命之外層塑膠袋、及再行包覆其外之深色提袋各1只、被告所有之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），承如前述分析，可知均屬被告所有，而於其販入毒品，及嗣後欲行賣出時先後用得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，被告收取乙○○交付之購毒價金3萬元部分，亦應依同條項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國98年3月12日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國98年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。