裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國109年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第490號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告江博章選任辯護人莊秉澍律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8265號、109年度毒偵字第1418號），本院判決如下：
主文江博章犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重為貳佰肆拾陸點玖肆公克）沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（含SIM卡）沒收。
事實
一、江博章明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得施用、意圖販賣而持有，先於民國109年2月20日某時，在桃園市○○區○○○路○○巷○○號，以新臺幣23萬元向真實姓名年籍不詳之綽號「 阿林 」購入第二級毒品甲基安非他命（數量及純質淨重均不詳，但淨重應逾247.05公克，純質淨重應逾232.22公克），惟於購入後，因見所購甲基安非他命之數量甚多，除可供己用外，尚可供販賣牟利，乃萌生意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持有上揭甲基安非他命；復於109年3月3日下午1時許，基於施用第二級毒品之犯意，在桃園市中壢區某汽車旅館，從上揭甲基安非他命中取出少量，以將該少量甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點燃燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，施用甲基安非他命
1次。嗣於109年3月3日下午5時6分許，其駕駛車號00-0000號自小客車，行經新北市○○區縣○○道○段○○○號前時，為警攔檢盤查，警方徵得其同意後，對該車執行搜索，當場扣得上揭所餘甲基安非他命1包（驗前淨重為247.05公克，驗餘淨重為246.94公克，驗前純質淨重約為232.22公克）及行動電話1支（含SIM卡）等物，且採集其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，始因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告江博章及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第106頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、起訴合法要件：按毒品危害防制條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院依修正後規定處理。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，修正後毒品危害防制條例第35條之1及第23條第2項定有明文。經查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度毒聲字第644號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於108年11月5日執行完畢出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第333號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯本件施用毒品，則依修正後之毒品危害防制條例第23條第
2項規定，本次施用毒品犯行無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰。
三、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告於偵查中坦承不諱，且於審判中供稱其購入前揭第二級毒品甲基安非他命原本是要供自己施用，後來因量太多，才想要以本錢加一點來販賣等語明確（見109年度偵字第8265號卷〈下稱偵卷〉第71頁；本院卷第105頁），佐以被告扣案行動電話簡訊內容有「應該確定是要了」、「你好了沒」、「何時才能拿過來」、「哥你那邊可以看幾點我要跟人說」、「你太誇張了啦！還丟那種價格，比我便宜」等對話內容及數張疑似為毒品之翻拍照片附卷足憑（見偵卷第83-85頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽（見偵卷第23-26、37頁）。又扣案白色晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局109年3月25日刑鑑字第1090024893號鑑定書在卷為憑（見偵卷第81頁）；而被告為警所採尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，係呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙情，亦有該公司109年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000）在卷可稽（見109年度毒偵字第1418號卷第37、38頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠論罪部分：
被告行為後，毒品危害防制條例雖於109年7月15日修正施行，惟本次修正並未變動該條例第5條第2項之刑度，至於修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。因整體比較適用之結果，並無有利或不利於被告之情形，應依一般法律適用之原則，適用修正後毒品危害防制條例之規定論處。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡罪數部分：
再按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年
5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院109年度台上字第1052號判決意旨參照）。是本件被告持有上揭甲基安非他命純質淨重逾232.22公克，已達純質淨重20公克以上，則其於本案施用第二級毒品甲基安非他命即屬較輕之行為，應為被告持有該第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，自不另論罪；而被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，復為本案意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品、施用第二級毒品之行為應各自成罪，且應分論併罰，容有誤解。
㈢刑之加重：
被告前因犯共同剝奪他人行動自由罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，業於109年2月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟本案所犯之不法內涵與構成累犯之前案迥異，要均屬不同罪質，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。而本案既未依刑法第47條第1項規定加重其刑，依判決精簡原則，自毋庸於主文中贅載構成累犯，以免生誤認主文與理由矛盾之爭議。
㈣刑之減輕：
查被告雖另有於109年5月25日向警方檢舉他人從事販賣「愷他命」之犯行，然此究非其本案所犯意圖販賣而持有「甲基安非他命」罪之毒品來源，且本案並無因被告供述而查獲上游或共犯，有臺灣新北地方檢察署109年7月9日新北檢 德翔 109偵8265字第1090068259號函、新北市政府警察局刑事警察大隊109年7月9日新北警刑七字第1094553599號函及本案公務電話紀錄表在卷可參（見本院卷第69-79頁）。
是本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由存在。再查本案被告於偵查及本院審理中均自白意圖販賣而持有第二級毒品犯行，應依修正後之毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。㈤本件無刑法第59條減刑規定之適用：
被告辯護人雖為被告辯稱：被告雖有販賣之意圖惟並未付諸實際行動，且被告配合警方偵辦，確有悔意，請求依刑法第59條規定減輕其刑等節。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查本件被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，減輕後得宣告之法定最低度刑已無情輕法重之憾。再者，衡以被告持有之甲基安非他命數量非少，驗前純質淨重約為232.22公克，一旦流入市面，對於他人及社會、國家法益為害甚鉅，惡性仍屬非輕，此外被告亦無另有其他特殊原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般人同情或憫恕之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥科刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有第二級毒品，且持有數量非微，一旦流入市面，恐助長毒品之流通與氾濫；前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，猶再次施用毒品，所為甚值非難。惟審酌其犯後坦承犯行，持有未久即遭警查獲，終未及賣出，兼衡被告之前科素行（構成累犯之前科除外）、犯罪動機、手段、情節，自陳高職肄業之智識程度，從事資源回收業，經濟狀況勉持，離婚有子女，需要扶養父親及小孩之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第107頁），量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，屬查獲之第二級毒品
，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。另盛裝甲基安非他命之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之行動電話1支（含SIM卡），乃被告供意圖販賣而持
有第二級毒品所用之物，為被告審理中供承不諱（本院卷第
104頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國109年9月1日
刑事第十七庭審判長法官姜麗君
法官陳幽蘭法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國109年9月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。