裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第605號刑事判決
裁判日期：民國109年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第605號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林志壕選任辯護人沈志成律師
施懿哲律師被告 朱謙 隨選任辯護人 匡伯騰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6538號），本院判決如下：
主文林志壕、 朱謙隨 共同販賣第二級毒品，未遂，各處有期徒刑拾壹月。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。
事實
一、林志壕、朱謙隨均明知甲氧基甲基安非他命（下稱MMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由朱謙隨於民國109年1月25日22時3分許，以扣案如附表編號4之行動電話使用家用無線網路連線至網際網路，以暱稱「眼睛（圖案）」之帳號在微信社團「北中南交流天地（160人）」中刊登張貼「雙北蠟筆小新」之暗示可販賣毒品咖啡包之文字訊息。適有新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警 陳建瑜 執行網路巡邏勤務時發現上情，即佯以買家身分與朱謙隨接洽，雙方達成以新臺幣（下同）2,000元之代價出售5包含MMA之毒品咖啡包之毒品交易合意。朱謙隨告知上開毒品交易訊息予林志壕後，林志壕即於
109年1月30日10時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口之全家便利商店，以每包290元向吳○儒（真實姓名年籍詳卷，另由警方移送本院少年法庭審理）買進如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，並由林志壕使用如附表編號3之行動電話連線至網際網路，與警方喬裝之買家聯繫，約定交易時地，嗣林志壕於109年1月31日0時12分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口，交付如附表編號1所示之毒品咖啡包，並欲收取販賣毒品之價金時，為警當場逮捕，並扣得附表編號1至3所示之物。嗣林志壕為警逮捕後，配合警方查緝，以行動電話通訊軟體向朱謙隨佯稱：要分配上開販售毒品咖啡包分紅云云，朱謙隨因此於同日0時35分許，出現在新北市○○區○○路○○○號之全家便利商店前，亦為警當場逮捕，並扣得如附表編號4所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告林志壕、朱謙隨及其2人之辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力等語（見本院109年度訴字第605號卷【下稱本院卷】第144頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實之理由及依據：㈠上揭犯罪事實，業據被告林志壕、朱謙隨2人於警詢、偵查
、本院準備程序及審理時均供承在卷（見109年度偵字第6538號卷【下稱偵卷】第6至14頁反面、第63至67頁、本院卷第73至79、89至95頁），互核相符；且有被告朱謙隨使用暱稱「眼睛（圖示）」於通訊軟體微信「北中南交流天地（
160人）」社團之發表訊息及微信帳號擷圖1份（見偵卷第38頁反面至39頁正面）、勘察採證同意書2紙（見偵卷第32至33頁）、被告朱謙隨暱稱「眼睛（圖示）」、被告林志壕暱稱「西沙GT」分別與警方於通訊軟體微信之對話內容翻拍照片、微信帳號擷圖1份（見偵卷第39頁反面至45頁）、手機對話譯文1份（見偵卷第46至51頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵卷第17至20、22至25頁）、查獲現場暨扣案物品照片計8張（見偵卷第36至38頁）在卷可稽；扣案之附表編號1、2所示之物，經送檢驗均檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院109年3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書乙紙附卷可考（見偵卷第88頁），是被告2人前開任意性自白，均與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告2人對該等情事當知之甚稔，且被告林志壕於本院審理時均坦承其係以每包290元向少年吳○儒買進本案準備販賣的毒品咖啡包等語（見本院卷第145頁），較之本件出售價格之每包400元（計算式：2000/5＝400）已有明顯價差，而被告朱謙隨刊登販賣訊息亦可獲得相當於買煙之獲利乙情，除經被告林志壕於本院審理時供 陳如前 （見本院卷第145頁），亦有被告朱謙隨於109年1月30日0時許傳送「這一趟我也沒賺多少」、「幾百塊讓我買個菸而已」等詞予被告林志壕可稽（見偵卷第49頁之手機對話譯文），是被告2人於犯前開事實欄所示犯行時，當具有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，至為灼然。
㈢本案事證明確，被告2人前開事實欄所列犯行，均堪認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務運
作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院85年度第4次刑事庭會議及同院97年度台上字第5667號判決意旨可資參照）。查本件被告朱謙隨先在微信社團內，發送販賣毒品之訊息，其後員警見此訊息後，方與被告朱謙隨聯繫進行毒品交易，足見本件警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明，基於以上說明，因「提供機會型之誘捕偵查」，乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，應有證據能力；又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告2人既有販毒之故意，由被告朱謙隨刊登販賣毒品咖啡包之訊息後，再由被告林志壕向少年吳○儒購入如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，嗣由被告林志壕依約前往交付毒品咖啡包，則被告2人顯已著手實施販毒之行為，嗣因警察埋伏在側，伺機逮捕，而未能完成買賣毒品之行為，是被告2人所為應係販賣第二級毒品未遂，先予敘明。
㈡次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用
行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。
本件被告林志壕、朱謙隨2人行為後，毒品危害防制條例第
4條業於109年1月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後6個月施行，而於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，同條第6項部分則未有更動，是修正後之條文提高販賣第二級毒品之法定最輕本刑及罰金刑上限，對被告2人並無較有利之情形，有新舊法比較之必要，經綜合比較後，以修正前之規定較有利於被告2人。故核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告林志壕於本院準備程序時自陳：本件扣案之含MMA之毒品咖啡包13包，係向少年吳○儒買斷，並將其中5包出售與警方所喬裝之買家等語（見本院卷第76頁），是被告林志壕於販賣前後持有附表編號1、2所示之第二級毒品部分，應為其販賣第二級毒品罪所吸收，不另論罪。
㈢被告2人就前開事實欄所列販賣第二級毒品犯行，有犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。被告朱謙隨之辯護人雖具狀為被告朱謙隨表示其行為為幫助犯云云，然被告朱謙隨於本件所分工者為販賣毒品咖啡包訊息之刊登，並與喬裝買家之警方約定毒品交易事宜，是其已參與構成要件內之行為，非僅止於幫助而已，辯護人此部分所述，容屬誤會，併此敘明。㈣又被告2人已著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因
喬裝買家之警方欠缺購買真意，未及售出即為警逮捕，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：
1.被告2人行為後，毒品危害防制條例第17條業於109年1月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後6個月施行，而於109年7月15日施行。毒品危害防制條例第17條第2項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」，故未變更法條內容，僅就原修正前條文「審判中自白」明文規定指「歷次審判中」均自白而言，僅文字修正，並非法條變更，自無新舊法比較問題（臺灣高等法院108年度上訴字第
606號判決意旨參考）。
2.查被告2人對於本件販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查至本院審理時始終自白犯行，已如前述，符合前揭偵審中自白規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥被告林志壕另有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告林志壕於109年1月31日0時12分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口，因販賣第二級毒品為警逮捕後，配合警方查緝共犯朱謙隨，並供出毒品上游為少年吳○儒，使警方得以於109年1月31日2時47分許查緝並逮捕少年吳○儒，並於同日以新北警莊刑字第1094004421號移送在案，有新北市政府警察局新莊分局警員陳建瑜於109年1月31日出具之職務報告及新北市政府警察局新莊分局109年1月31日新北警莊刑字第0000000000號刑事案件報告書各1份附卷可稽（見偵卷第15至16、1至2頁），是被告林志壕有供出毒品來源，因而查獲其他正犯及共犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並遞減其刑。
㈦被告朱謙隨有刑法第59條減輕其刑規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者有同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，修正前之毒品危害防制條例就此類販賣第二級毒品犯罪之法定最低本刑同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告朱謙隨參與販賣毒品咖啡包之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固屬不該，然被告朱謙隨本件販賣第二級毒品僅1次，行為時年僅19歲，尚未成年，原計劃之獲利亦甚微（僅有相當於可購買煙品之獲利，如前所述），對於社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項予以減輕其刑後，仍須處以1年9月以上有期徒刑，猶屬嚴苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就本件被告朱謙隨販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並遞減其刑。至被告林志壕部分，依毒品危害防制條例第17條第1、2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，已無情輕法重之刑罰失衡情形，故就被告林志壕部分，不再援引刑法第59條酌減其刑之規定，附此敘明。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知甲氧基甲基安
非他命為第二級毒品，依法不得販賣，竟為獲取不法利益，鋌而走險，販賣毒品咖啡包，危害社會治安及國民健康。姑念被告2人經警查獲後至偵審期間始終坦認犯行，犯罪態度良好，且本案犯罪情節僅止於未遂階段，原計劃之獲利亦甚微，被告林志壕復協助警方查獲毒品上游吳○儒，降低毒品氾濫；又衡以被告林志壕專科肄業之智識程度（見本院卷第27頁之個人戶籍資料查詢結果），在校期間表現良好，有黎明技術學院教師 康志泰 所陳信件及被告林志壕之軟體證照等在卷可參（見本院卷第109至113頁），及其自陳家庭經濟小康，現從事銘板事業（見本院卷第148頁）；暨審酌被告朱謙隨高職肄業之智識程度（見本院卷第23頁之個人戶籍資料查詢結果），現仍在學中，有新北市光華高級商業職業進修學校註冊憑證可稽（見本院卷第103頁），其自陳家庭經濟勉持（見本院卷第148頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨緩刑：
末被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行良好，其2人因一時失慮，致犯本件，犯後已能知錯悔悟，經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。又為督促被告2人謹記本院緩刑之教誨，預防再犯，酌以其2人年紀、犯罪情節、經濟狀況，併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新（依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於沒收之宣告）。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1、2所示之物：
按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1、2所示之物，經檢驗均含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可稽（見偵卷第88頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。至包裝上開毒品之外包裝袋共13個，因與其上所殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，皆應與毒品併同沒收銷燬；另扣案毒品因鑑驗而耗損之部分，因已滅失，則不另宣告沒收銷燬，均附此敘明。
㈡扣案如附表編號3、4所示之物：
次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，為刑法第38條第2項但書所稱之特別規定，應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3、4所示之行動電話2支，分係被告林志壕、朱謙隨所有供本案販賣第二級毒品之用，業據被告2人於本院審理時供述甚詳（見本院卷第
145至146頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢末本件被告2人販賣第二級毒品未遂，故尚無犯罪所得之沒收、追徵問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、毒品危害防制條例第17條第
1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行職務。
中華民國109年9月1日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官詹蕙嘉法官陳怡親上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭麗紅中華民國109年9月1日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）┌─┬────────────┬────────────┐│編│應沒收物品│備註││號│││├─┼────────────┼────────────┤│1│第二級毒品甲氧基甲基安非│蠟筆小新圖案藍色包裝袋內│││他命5包（共淨重40.5101│裝淡橘色粉末，經檢驗含第│││公克，驗餘淨重40.2378公│二級毒品甲氧基甲基安非他│││克）│命成分（MMA）│├─┼────────────┼────────────┤│2│第二級毒品甲氧基甲基安非│蠟筆小新圖案藍色包裝袋內│││他命8包（共淨重64.8404│裝淡橘色粉末，經檢驗含第│││公克，驗餘淨重64.5758公│二級毒品甲氧基甲基安非他│││克）│命成分（MMA）│├─┼────────────┼────────────┤│3│白色行動電話（透明保護殼│被告林志壕所有供犯本件販│││，IMEI：000000000000000│賣第二級毒品所用之物│││，含門號0000000000號SIM││││卡1張）1支││├─┼────────────┼────────────┤│4│白色行動電話（IMEI：3533│被告朱謙隨所有供犯本件販│││00000000000，未搭配SIM│賣第二級毒品所用之物│││卡）1支││└─┴────────────┴────────────┘