最高法院110年度台上字第4634號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4634號刑事判決

裁判日期：民國110年08月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第4634號上訴人 江博章 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月30日第二審判決（109年度上訴字第4228號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8265號、109年度毒偵字第1418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人江博章有如其事實欄一、㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分科刑之判決，變更起訴法條（檢察官認上訴人涉犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前<下稱修正前＞毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌），改判論處上訴人（修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之）販賣第二級毒品未遂罪刑（理由中已敘明：依據上訴人所持用扣案之行動電話簡訊內容「我朋友滿急的」、「應該確定是要了」、「你好了沒」、「何時才能拿過來」、「哥你那邊可以看幾點我要跟人說」、「你太誇張了啦！還丟那種價格，比我便宜」等對話內容，及數張疑似為毒品之翻拍照片，足認上訴人購入扣案甲基安非他命之前，已預先尋找購毒對象，並開始進行接洽交易事宜等旨），暨諭知相關之沒收（銷燬）。原判決就採證及認事，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：扣案甲基安非他命部分係欲供上訴人施用，並非全部作為販賣之用；又上訴人有提供相關線索，並協助警方追查、指認毒品來源，頗具悔意，復以其智識不高，尚有幼子需照料扶養，可見其情可憫，且所犯之罪法定最輕本刑較重，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。
原判決未依該規定酌減其刑，且量刑過重，有違反罪刑相當原則之違法。
四、惟按：
(一)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
又關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。⒈原判決載敘：上訴人販賣未遂之甲基安非他命驗前純質淨重
約232.22公克，數量非微，一旦流入市面，對於他人身體健康及社會治安之危害甚鉅，犯罪情節及惡性均非輕，復衡以上訴人之犯罪情節，並無不得已而為之情由，難認其為本件犯行時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況其所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形可言，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑等旨，已敘明其論斷上訴人之行為並無情輕法重之情形，並無不合。
⒉原判決就上訴人所犯上開販賣第二級毒品未遂罪所為量刑（
有期徒刑2年2月），除適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人販賣甲基安非他命之重量甚鉅〈驗前純質淨重多達232.22公克〉、流入市面將助長毒品之流通與氾濫，惟尚未成實害等犯罪所生危害、犯罪動機、目的、情節、手段、犯後坦承犯行之態度、家庭及經濟狀況等犯罪情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經依前揭規定減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反罪刑相當原則，尚難任意指為違法。
上訴意旨泛言指摘原判決所為量刑違法云云，難認係合法上訴第三審之理由。
(二)綜上，上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月5日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月12日