裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第399號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蕭良正選任辯護人王柯雅菱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9079號），本院判決如下：
主文蕭良正因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之物均沒收；又持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。
犯罪事實蕭良正明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種，亦明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有，竟分別為以下之犯行：
㈠於民國111年10月前某時許，竟基於因供自己施用，意圖供製造
毒品之用而栽種大麻之犯意，透過真實姓名年籍不詳暱稱「阿義」之人取得大麻種子，並設置種植大麻之相關設備、肥料，於112年2月8日前某時許起，在桃園市○○區○○路0段000巷00號6樓住處，以水耕嫁接之方式栽種上開大麻幼苗，期間並定期施以水分、肥料及光照，以待其成株開花，而栽種大麻。
㈡於112年2月8日前某時許，在桃園市中壢區某處，以新臺幣（下
同）3萬多元向真實姓名年籍不詳綽號「黃狗」之人購入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後而持有之。嗣經警於112年2月8日，持本院搜索票至上址搜索，當場扣得如附表一、二所示物品，始悉上情。
理由
壹、程序部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告蕭良正及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、犯罪事實㈠部分：上開犯罪事實㈠所示犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第247頁），並有桃園市政府警察局（下稱桃園市警局）八德分局現場初步勘察簡報、現場勘察報告及照片等證據附卷可參（見偵卷第101至151頁、第203至207頁、第335至413頁），復有附表一所示之物扣案可佐，而附表一編號1、3所示之物，經檢驗均含第二級毒品大麻成分之事實，有桃園市警局刑事警察大隊（下稱桃園市刑大）、憲兵指揮部臺北憲兵隊（下稱臺北憲兵隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月17日調科壹字第11223904770號鑑定書等證據附卷可參（見偵卷第41頁、第45頁、第51頁、第229頁、第235頁、第435頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符。
二、犯罪事實㈡部分：上開犯罪事實㈡所示犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第247頁），並有照片附卷可參（見偵卷第79至91頁、第139至141頁），復有附表二所示之物扣案可佐，而附表二編號1所示白色粉末、碎塊，經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分；附表二編號2所示結晶，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，有桃園市刑大、臺北憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及憲兵指揮部刑事鑑識中心112年2月14日憲隊臺北字第1120013047號鑑定書、112年3月17日調科壹字第11223904680號鑑定書附卷可參（見偵卷第43頁、第49頁、第225頁、第233頁、第433頁、第467至468頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、犯罪事實㈠論罪及無自白減刑規定適用部分：㈠按意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑
，得併科500萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，毒品危害防制條例第12條第2項、第3項定有明文。次按栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂（最高法院110年度台上字第581號刑事判決參照）。經查，被告於本院審理中供稱：我種大麻是自己吃的等語（見本院訴字卷第247頁），堪認被告係因供自己施用而為本案栽種大麻犯行。又被告栽種大麻時間非長，且始終由本人培育照看，並未假手他人或流入市面，與大規模栽種以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形相較，本案對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微，是核被告犯罪事實㈠所為，係犯因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其因栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。被告自111年10月前某時許起至112年2月8日為警查獲時止，在上開住處栽種大麻，係基於單一犯意賡續而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就被告因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行論以接續犯一罪。㈡涉犯製造第二級毒品部分：
⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原
料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決參照）。設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院106年度台上字第742號刑事判決參照）。
⒉檢察官雖主張被告待大麻成株開花，再以剪刀等修剪工具，
將生長完成之大麻植株從根部剪下並掛於室內乾燥，復以剪刀將大麻花、葉取下，使之達於易於施用之程度，已構成毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語（見本院訴字卷第9至11頁），然查，被告於警詢及審理中一致供稱：其栽種大麻欲供自己施用，後來不種了，即將附表一編號1、2、3所示大麻植株（共102株）、大麻葉丟進垃圾袋等語（見偵卷第12至13頁、第247頁），核與現場查獲如附表一編號1、2所示大麻植株、大麻葉，其中10株大麻植株係種植於盆栽內，其餘大麻植株（36株呈青綠色、66株為枯枝）及大麻葉（呈青綠色）均放置於圾垃袋內，並無正在烘乾或日曬、風乾中大麻等節，有植株相片及臺北憲兵隊112年6月7日憲隊臺北字第1120044356號函在卷可憑（見偵卷第139頁、第145至151頁、第369至370頁、第373頁，本院訴字卷第169頁），情節大致相符。另外現場雖有加熱盤、電暖器，但並無使用於烘乾大麻之跡象等情，亦有現場相片在卷可徵（見偵卷第364頁、第368頁），自難憑此遽認被告有持以烘乾大麻之犯行，檢察官復未舉證證明被告有將大麻植株掛於室內乾燥以及使大麻葉達於易於施用等行為。被告自無以人為方式將大麻植株、大麻葉加工製造為大麻毒品之犯行，自不構成製造第二級毒品罪，是檢察官認被告另涉犯製造第二級毒品罪，尚有未洽，自應變更法條為如前所示之毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文，同條例第12條之罪，自白者未納入應減輕其刑之列，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背，業經司法院釋字第790號解釋在案，自無從依上開規定減刑，併予敘明。
二、犯罪事實㈡論罪部分：核被告犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告係同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第12頁），乃一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品罪處斷，檢察官主張應分論併罰（見本院訴字卷第11至12頁），尚有誤會。
三、科刑部分：爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例所管制之毒品，仍無視國家杜絕毒品危害之禁令，持有第一級、第二級毒品，復為供自己施用，意圖供製造毒品之用而為栽種大麻之犯行，所為實屬不該，惟衡酌被告犯後始終坦承犯行，參酌被告自陳之教育程度及家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、附表一部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。次按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號號判決可資參照）。惟大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有（最高法院110年度台上字第6263號刑事判決參照）。經查，扣案如附表一編號1、2所示之大麻植株，雖非屬第二級毒品，然為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。附表一編號3所示大麻葉，依卷內證據尚難認業經風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，乾燥成為可供使用之大麻毒品，自無毒品危害防制條例第18條第1項前段之適用，惟雖非屬第二級毒品，然為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於因送鑑驗而滅失部分，即不再諭知沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。附表一編號4至18所示之物，均係供栽種大麻使用之物，此據被告供述在卷（見偵卷第14至15頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、附表二部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明文。經查，附表二編號1、2所示之物，分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，又因鑑驗所耗損之上開毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。再者，盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該等包裝袋與殘留其上之第一級、第二級毒品因無法析離，且無析離之實益與必要，故均應與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號3至5所示之物，均係供被告持有本案第
一、二級毒品所使用之物，且為被告所有，此據被告供述在卷（見偵卷第15頁），應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
三、其餘扣押物：㈠附表三編號1至3所示吸食器等物，被告自承係供其吸食毒品
所用之物（見本院訴字卷第106頁），自難認為供被告犯本案持有第一級、第二級毒品所用之物，自不予宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，同條例第19條第3項固定有明文，惟法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時應參酌個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。經查，本案固扣得如附表三編號4所示現金2萬0700元，然被告於本院審理中供稱：上開現金係其工作所得，與本案犯行無關等語（見本院訴字卷第106頁），而上開現金金額不高，被告供稱係工作所得並非不合常情，且被告係因供自己施用而栽種大麻，栽種之大麻亦無外流之情形，自難認上開現金係被告取自其他違法行為所得，自不得依上開規定宣告沒收，檢察官認應依上開規定宣告沒收（見本院訴字卷第13頁）尚有誤會。另如附表三編號5至7所示之物亦難認係供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見偵卷第15頁，本院訴字卷第106至107頁），自不得宣告沒收。其餘扣押物，亦難認與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第12條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳彥价提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第二庭審判長法官劉為丕
法官林其玄法官張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官卓爾潔中華民國112年7月27日附表一編號起訴書附表編號扣押物品目錄表編號/照片編號物品名稱數量成分備註11B14、E10/1至20、22至37、103至112（鑑定書編號A1至A10）大麻植株46株含有第二級毒品大麻成分偵卷第45頁、第145至147頁、第149至151頁、第229頁、第235頁、第369至371頁、第373頁、第435頁22E10/21、38至102大麻植株66株均為枯枝偵卷第51頁、第147至149頁、第370頁、第435頁33E7（7）大麻葉1包驗餘淨重376.53公克，含有第二級毒品大麻成分偵卷第113頁、第139頁、第235頁、第435頁413A14（23）、C-3（6）水耕機2台（起訴書誤載為1台）偵卷第226頁、第231頁、第367至368頁、第387頁514B-1（9）、B-9（17）、B-11（19）、E-2（2）計時器4個（起訴書誤載為1個）偵卷第227頁、第229頁、第235頁、第356頁、第361頁、第383頁615B-2（10）培養液2瓶偵卷第227頁、第361頁716B-3（11）、B-8（16）、B-12（20）照明設備3組（起訴書誤載為1組）偵卷第227頁、第229頁、第379至381頁817B-4（12）灑水器1個偵卷第227頁、第381頁918B-5（13）培養土花盆1個偵卷第227頁、第382頁1019B-6（14）、E-6（5）培養土6包（起訴書誤載為4包）偵卷第227頁、第235頁、第366頁、第382頁1120B-7（15）溫濕度計1個偵卷第227頁、第375頁1221B-10（18）鋸子1把偵卷第227頁、第384頁1322B-13（21）刀片（藍色）1個偵卷第229頁、第377頁1423C-1（6）日光燈3支偵卷第231頁、第367頁1626E-1（2）剪刀2把偵卷第235頁、第357頁1727E-3（2）有機肥1批偵卷第235頁、第356頁1828E-4（3）、E-5（4）花盆2批偵卷第235頁、第363至365頁附表二編號起訴書附表編號扣押物品目錄表編號/照片編號扣案物名稱數量成分備註14A3-1至A3-3海洛因3包驗餘淨重分別1.56公克、0.08公克、0.85公克偵卷第225頁、第433頁25A1、D2-1、D2-2、D2-3甲基安非他命4包驗餘淨重分別為7.3974公克、0.1453公克、0.2054公克、0.2589公克，檢驗均含有第二級甲基安非他命成分偵卷第225頁、第233頁、第467至468頁39A7、D-4分裝袋1批偵卷第225頁、第233頁410A8磅秤1台偵卷第225頁525D-1、E-9（22）電子磅秤2台偵卷第233頁、第235頁、第344頁附表三編號起訴書附表編號扣押物品目錄表編號/照片編號扣案物名稱數量備註16A4、D3甲基安非他命吸食器2組偵卷第225頁、第233頁27A5削尖吸管1只偵卷第225頁38A6玻璃球1個偵卷第225頁411A9現金2萬0700元偵卷第225頁512A11至A13vivo行動電話、iPhone行動電話、三星廠牌行動電話各1支偵卷第226頁624C-2（6）加熱盤1台偵卷第231頁、第367頁729E-8（8）電暖器1台偵卷第235頁、第364頁附錄所犯法條毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項、第3項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。