裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第3377號民事判決
裁判日期：民國106年06月23日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第3377號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 何書喬
鄭資華 林明錡 被告 洪能文
林延輝 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就附表一所示之不動產，於民國一○○年七月十九日所為如附表二所示之抵押權設定登記所擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押債權不存在。
被告林延輝應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告洪能文、林延輝經合法通知，均未於最後言詞辯論期日
到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被告2人間就如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）所設定之如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為被告林延輝所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且此攸關原告依強制執行程序聲請拍賣系爭不動產有無執行實益及受償金額之多寡，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被告2人之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，因而有權利保護之必要，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠原告前依執行程序對被告洪能文取得本院所核發之100年
度司執字第20166號債權憑證，被告洪能文應清償原告新臺幣（下同）2,487,311元及利息、違約金。詎被告洪能文經原告屢次催討皆未清償，原告查調其財產資料時，始得知被告洪能文於民國100年7月19日以其名下之系爭不動產設定系爭抵押權予被告林延輝，用以擔保其債務。而系爭不動產因被告2人間設定系爭抵押權，致原告於本院
104年度司執字第66769號強制執行案件中，因執行無拍賣實益，遭撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，是系爭抵押權確實已妨礙原告債權之受償。㈡再者，依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除
設定擔保物權以確保債權可確實取回，且為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，以擔保債權可確實受償。然依系爭不動產登記謄本，系爭抵押權之利息、遲延利息及違約金皆記載為「無」，與一般實務設定情況顯不相同。況系爭抵押權於100年7月19日設定時，擔保債權金額即已高達2,500,000元，並約定債務清償日期為110年5月4日，惟自100年7月間設定系爭抵押權至今，未見被告林延輝行使抵押權進行求償，亦未辦理塗銷，顯與常理有違，系爭抵押權設定時，被告2人是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。實難屏除被告洪能文是在明知自身負債無力清償之情況下，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押權之設定，致原告無法就系爭不動產取償。
㈢按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。是本件被告2人應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責。如其等無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押權人請求塗銷抵押權設定登記，惟被告洪能文怠於行使其權利，原告為保全債權，自得以自己名義代位被告洪能文行使權利。為此，爰依民法第242條、第767條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
被告方面：
㈠被告洪能文未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告林延輝未於最後言詞辯論期日到場，據其之前陳述略
以：被告洪能文為伊之岳父，伊於87年至90年間，以工作薪資所得借給被告洪能文大約100萬元；於91年間，又以結婚時跟家人借貸所得轉借給被告洪能文50萬元；於91年至99年間，伊之配偶從 伊戶 頭領了1至2萬元給被告洪能文；99年間伊之配偶又從房屋貸款借了100萬元給被告洪能文，故伊要求被告洪能文提供系爭不動產作為擔保等語。並聲明：原告之訴駁回
參、得心證之理由：原告主張其前依執行程序對被告洪能文取得本院所核發之
100年度司執字第20166號債權憑證，被告洪能文應清償原告2,487,311元及利息、違約金。又被告洪能文於100年7月19日以其名下之系爭不動產為被告林延輝設定系爭抵押權，致原告於本院104年度司執字第66769號案件強制執行中，因無拍賣實益，而遭撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償等情，業據其提出土地、建物登記謄本（本院卷第9-16、36-43頁）、本院100年度司執字第2016
6號債權憑證及函文（本院卷第17-21頁）為證，並經本院向臺中市東勢地政事務所調取系爭抵押權設定資料核閱屬實（本院卷第27-30頁），堪信原告所陳上情為真正，本院即採為判決之基礎。
原告復主張被告2人間所設定系爭抵押權所擔保之債權不存
在等語，則為被告林延輝所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例、103年度台上字第1451號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告林延輝則以系爭抵押權係擔保其對被告洪能文之消費借貸債權置辯，依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之事實，包含被告2人間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。
㈡被告林延輝雖辯稱：87年至90年間，伊以工作薪資所得借
給洪能文大約100萬元，91年間又以伊結婚時跟家人借貸所得轉介給洪能文50萬元，91至99年間，伊太太從伊戶頭領了1志2萬元給洪能文，99年時伊太太又從房屋貸款借
100萬元給洪能文云云（本院卷第100頁）。然並未提出任何證據以實其說，難認被告林延輝就被告2人間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款等事實已盡舉證之責。又抵押權既為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（民法第758條參照）。依系爭不動產登記謄本所示，系爭抵押權所擔保債權為100年5月4日金錢消費借貸，惟被告林延輝前開所述與被告洪能文間之消費借貸關係卻分別發生於00年至90年間、91年間、91年至99年間及99年間，與系爭抵押權之登記內容自不相合，系爭抵押權所擔保之債權顯非被告林延輝前開所述發生於00年至90年間、91年間、91年至99年間、99年間對被告洪能文之借款債權，則被告2人間是否確於100年5月4日發生金錢消費借貸關係，而約定以系爭抵押權擔保該筆借款，亦非無疑。準此，被告2人既未能證明系爭抵押權所擔保於100年5月4日發生之金錢消費借貸債權之存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪採認。被告林延輝前開所辯，則不足採。
復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條第
1項前段、第767條第1項分別定有明文。承前所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之系爭抵押權即應歸於消滅，惟系爭不動產登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告洪能文之系爭不動產所有權有所妨害。被告洪能文迄未請求被告林延輝塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，則原告對於被告洪能文有債權，因保全債權，依民法第242條第1項前段、第767條第
1項規定，代位被告洪能文請求被告林延輝塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，核屬有據。
綜上所述，被告2人間未能證明系爭抵押權所擔保之債權確
實存在，且被告洪能文迄未請求被告林延輝塗銷系爭抵押權之設定登記，而有怠於行使權利之情形，則原告請求判決確認被告2人間就系爭不動產於100年7月19日所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第242條第1項前段、第767條第1項規定，代位被告洪能文請求被告林延輝塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年6月23日
民事第七庭審判長法官呂麗玉
法官何紹輔法官林筱涵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月23日
書記官陳彥蓉附表一：
┌───────────────────────┬─┬────┬─────┐│土地坐落│地│面積│權利範圍│├───┬────┬────┬─────┬───┤├────┤││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┤│臺中市○○○區○○○○段│石圍墻小段│731-59│建│317.00│全部│└───┴────┴────┴─────┴───┴─┴────┴─────┘┌───┬─────────┬──────┬────────────┬───┐│││建築式樣主要│建物面積(平方公尺)│權利││建號│基地坐落│建築材料及房├──────┬─────┤││├─────────┤屋層數│樓層面積│附屬建物主││││建物門牌│││要建築材料│範圍│││││合計│及用途││├───┼─────────┼──────┼──────┼─────┼───┤│211│臺中市東勢區石圍墻│住家用│1層：112.05││全部│││段石圍墻小段731-59│加強磚造│2層：112.05│││││地號│2層│電梯樓梯間：││││├─────────┤│9.87│││││東蘭路石排巷26-107│││││││號││合計：233.97││││││││││└───┴─────────┴──────┴──────┴─────┴───┘附表二：
┌─────┬──────────────────────┐│收件字號│抵押權登記事項│├─────┼──────────────────────┤│臺中市東勢│登記次序：0000-000││地政事務所│權利種類：普通抵押權││100年東地│登記日期：100年7月19日││資字第0427│權利人：林延輝││00號│擔保債權總金額：新臺幣2,500,000元│││擔保債權種類及範圍：100年5月4日金錢消費借貸│││債務人及債務額比例：洪能文（全部）│││設定義務人：洪能文│││清償日期：110年5月4日│││共同擔保地號：石圍墻段石圍墻小段731-59│││共同擔保建號：石圍墻段石圍墻小段211│└─────┴──────────────────────┘