裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第45號上訴人即被告甲○○
（現借提於臺灣臺中監獄）選任辯護人 黃文皇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2102號、96年度訴字第233號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第96
64、11358號，追加起訴案號：同署96年度偵字第817號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，與上訴駁回部分所處無期徒刑，褫奪公權終身。因販賣第一級毒品所得如附表壹所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表貳所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。因販賣第一級毒品所得如附表壹所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表貳所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國八十二年三月三十日，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十一年度訴字第一二二三號判處有期徒刑三年二月確定；又於八十二年八月三十日，再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十二年度訴字第二八八二號判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定；復於八十六年七月二十二日，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以八十六年度訴字第三六九號分別判處有期徒刑三年六月、五月，並定應執行刑為有期徒刑三年九月確定，上開三確定判決之有期徒刑部分經入監執行及接續執行殘刑後，業已於九十四年十月三十一日因縮刑期滿而執行完畢。詎猶不知警惕，其明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法係不得販賣、持有。詎其仍為下列之行為：
（一）甲○○為圖謀厚利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年五、六月間某日，因先前向 黃瑞源 借款新臺幣（下同）三千元未能償還，乃在彰化縣和美鎮「火燒莊」，以高於進價之價格，先販賣交付黃瑞源數包（詳細包數不詳，每包數量均甚少）第一級毒品海洛因供黃瑞源施用，以抵償所積欠之二千元。嗣又於一星期之後，甲○○復承同前販賣第一級毒品海洛因之意，另販賣交付黃瑞源內裝有第一級毒品海洛因之注射針筒一支供黃瑞源施用，並用以抵償所積欠之一千元。
（二）甲○○又為圖謀厚利，竟另行基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意，先在臺灣地區境內某不詳地點，向不詳姓名、年籍、住居所之成年人以不詳之價格購入不詳重量之第一級毒品海洛因後，俟欲購買毒品者以0000000000號行動電話與甲○○聯繫所欲購買之毒品數量、金額及交易地點後，甲○○即以高於進價之價格先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
① 張順凱 自九十五年八月間某日起至九十五年九月二十六日
止，先後利用電話撥入甲○○所持用之0000000000號電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因五次，金額分別為一千元一次，一千五百元一次、五百元二次、七百元一次。兩人或相約在彰化縣彰化市秀傳醫院旁之牛肉麵店；或相約在彰化縣○○鄉○○路之麥當勞速食店附近完成交易【其中張順凱於九十五年九月十四日下午二時十分許及同日下午三時十八分許，先後利用公共電話00－0000000號及00－0000000號撥入甲○○所持用之0000000000號電話，向甲○○購買海洛因一千五百元。另於九十五年九月二十二日中午十二時三十七分許，張順凱又以公共電話00－0000000號撥入甲○○之上開電話，向甲○○購買海洛因五百元。又於九十五年九月二十六日上午十時十二分許，張順凱以0000000000號行動電話（平日係由張順凱之弟所持用）及公共電話00－0000000號撥入甲○○之上開電話，向甲○○購買海洛因七百元】。
②黃瑞源自九十五年七月間某日起至九十五年八月二十八日
止，先後七次利用電話撥入甲○○所持用之0000000000號電話，向甲○○購買五百元（一次）、一千元（六次）之第一級毒品海洛因施用，兩人或相約在黃瑞源之住處門外；或相約在甲○○住處門口旁；或相約在彰化縣○○鎮○○路附近之「７－１１」便利商店旁；或相約在彰化縣○○鎮○○路○○○巷口附近；或相約在彰化縣○○鎮○○路附近完成交易。
③ 陳秉坤 於九十五年九月十二日中午十二時三十一分許，利
用公共電話00－0000000號撥入甲○○持用之0000000000號電話，向其購買五百元之第一級毒品海洛因施用，兩人並相約在彰化縣和美鎮嘉犁里之某廟埕前交易，陳秉坤並以其父親所贈之手錶一只（未扣案）折抵價金。又於九十五年九月十二日晚間九時五十五分許，陳秉坤再以公共電話00－0000000號電話撥入甲○○所持用之上開行動電話，向其購買五百元之第一級毒品海洛因施用，兩人則相約在甲○○住家附近之「７－１１」便利商店附近完成交易。另又於九十五年九月十八日下午某時許，陳秉坤又以公共電話00－0000000號電話撥入甲○○所持用之上開行動電話，向甲○○購買一千元之第一級毒品海洛因施用，兩人並相約在大嘉國民小學附近完成交易。復又於九十五年九月二十五日下午五時四十三分許，陳秉坤再以公共電話00－0000000號電話撥入甲○○所持用之上開行動電話，向其購買六百元之第一級毒品海洛因施用，兩人則相約在陽明國民中學附近完成交易。
④ 李佳聰 經由張順凱之介紹得知可向甲○○購買第一級毒品
海洛因以供施用，李佳聰即自九十五年八月底某日起至九十五年十月十九日前之某日止，先後由李佳聰利用電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向其購買第一級毒品海洛因十一次，每次交易金額均為五千元，交易地點分別為甲○○位在彰化縣和美鎮之住處（即彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號）、彰化縣○○鎮道○路「燦坤３Ｃ」前、彰化縣○○鎮○○路「麥當勞」旁、彰化縣彰化市秀傳醫院附近、彰化縣員林鎮某遊戲場及臺中市○○○○道附近等地完成交易。
二、嗣經彰化縣警察局和美分局接獲線報，對甲○○所使用之0000000000號行動電話聲請通訊監察，並經警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票於九十五年十月十九日上午十一時三十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號甲○○住處執行搜索，並扣得其平日施用第一級毒品海洛因後所剩餘之殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個、空夾鏈袋一個及由甲○○所使用之0000000000號行動電話一具等物。
三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移及追加起訴。
理由
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本件關於上訴人即被告（下稱被告）甲○○所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院檢察署九十五年彰檢榮敏聲監續字第０００四九七號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實一、（一）、（二）之販賣第一級毒品海洛因之犯行均矢口否認之，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因之行為，伊與張順凱、黃瑞源、陳秉坤及李佳聰等人都只是各自出資再合資向他人購買海洛因，或是他們要求伊去向他人買海洛因，伊本身沒有海洛因可以賣，也沒有營利之意圖。伊亦沒有向黃瑞源借錢，三千元是他交給伊去向他人買海洛因的錢，陳秉坤是拿手錶向他人買海洛因，毒品不是伊賣給他的云云。本院查：
㈠按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「
中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度台上字第五七四二號判決意旨參見）。
㈡證人黃瑞源於原審審理行交互詰問時當庭結證稱：「（審判
判長問：你剛才有說被告之前有跟你借錢，後來有拿已經裝好海洛因的針筒一支給你，這種情形有幾次？）一次。」、「（審判長問：這次時間？）我不清楚，大約在五、六月，這次抵一千元債務，這一次拿藥給我是被告直接拿給我沒有透過任何人。」、「（審判長問：被告之前跟你借三千元？）是的。」、「（審判長問：除了剛才抵一千元外，其餘二千元債務如何處理？）被告有一次同時拿二千元價值的毒品數包給我，每包數量都很少，這次的時間是五、六月的時候，也是只有我們二人在場。」、「（審判長問：地點是否在和美火燒莊？）是的。」、「（審判長問：抵債的部分三千元，是你主動打電話先找被告還是他主動拿毒品找你的？）我主動打電話叫被告拿東西過來。」、「（審判長問：你如何知道被告那裡有毒品？）被告跟我說他有門路可以拿毒品。」、「（審判長問：拿毒品抵債，是先用散包還是針筒？）是先用散包抵二千元，過約壹個星期，才拿針筒來抵一千元。」、「（審判長問：你拿到一千元抵債的海洛因後是否還有抵債的問題？）沒有。」、「（審判長問：00－0000000是你家電話？）是的。」、「（審判長問：你印象中你最後一次你與被告間你有拿錢給被告？被告交毒品給你是在何時？）七、八月間。」、「（審判長問：你打電話跟被告拿毒品不包含抵債部分，如果沒有被告你可以自己去跟被告所說朋友，或是你剛才說有跟被告進屋去的地點裡面的人買到毒品？）不行。」、「（審判長問：剛才所說的十幾次是否都是在抵債之後發生的事？）是。」、「（審判長問這十幾次地點在何處？）有二次在我家門外，其他的都約在外面，放在我家門外的是五百元及一千元，約在外面的都是一千元，總共有五次，有一次他拿到我家巷口給我，我忘記日期了，一次叫我去被告住處門口旁邊，時間我忘記了，一次是叫我去建東路一三六巷口，一次去「７－１１」便利商店，一次是我見到被告進到別人家住處，地點是○○○鎮○○路。」、「（審判長問：你有無打電話跟被告聯絡？毒品是否是被告自己親自交給你？）有。是。」、「（審判長問：有無與別人合資向被告拿毒品？沒有，只有一次是我跟被告各出五百元○○○鎮○○路，由被告去向別人買毒品。
」等語（見原審九十六年二月八日審判筆錄）。
㈢證人張順凱於原審審理行交互詰問時則當庭結證稱：「（檢
察官問：你是用什麼電話跟被告聯絡？）家裡的電話跟公用電話。」、「（檢察官問：當時在和美分局製作筆錄時，警方有無提示你跟他的通話內容給你看？）有。」、「（檢察官問：這些通話內容是否是你跟被告之間的說話內容？）是的，我有確認。」、「（檢察官問：這些電話其中有說到你跟他要拿毒品的事，當時的情形？一五是什麼意思【請審判長提示九十五年度偵字第九六六四號卷第十四頁並逐一告以要旨】？）我打電話，一千五是別人的，有一份是我自己的，當天我跟朋友去，那個朋友出一千五，我也有出錢一千元或五百元，一起拿錢給被告，要被告幫我們拿毒品，被告有拿壹包毒品給我，他把我的毒品跟我的朋友的毒品合在一起，他交給我之後我就跟我朋友一起用，我打這通電話就是要被告去幫我們找他朋友買毒品，我請他聯絡看看，一千五是賣麵的，我自己的部分，我希望被告能跟他朋友說幫我多放一點。」、「（檢察官問：為何你說一千五是別人的，叫被告用你的量多一點？）我有叫他幫我多用一點，結果他也沒有。」、「（檢察官問：多用一點是什麼意思？）我的份量要給我多一點，結果沒有。」、「（檢察官問：為何既然跟別人拿的，被告可以決定量可以給你多少？）我不知道，我都是要被告幫我聯絡，被告每次都說是朋友的，被告也曾經找我合買，但是我沒看過被告的朋友，因為每次我都沒有跟去，有時候也曾經跟他說，但被告也有說沒有，要我等一下。」、「（檢察官問：剛剛提到的那通譯文，下一通電話是否你跟被告的通話【審判長提示九十五年度偵字第九六六四偵卷第十四頁並逐一告以要旨】？）這通不是跟我說的。
」、「（檢察官問：你剛才說用假錢的事，可否說明？）被告說我給他的買毒品錢是假鈔，所以他打電話給我要理論。」、「（檢察官問：既然你都是叫被告幫你去跟別人拿毒品，你給多少錢，他就直接轉交給他的朋友，他也沒損失，為何要親自跟你理論你拿假鈔的事？）我全都是拿給被告錢，我不知道被告實際上有無去找他朋友拿。」、「（審判長問：你當時說毒品是跟被告買，當時所說購買時間、地點、次數、金額是否實在，是否曾經跟檢察官說？【審判長提示九十五年十月十八日偵訊筆錄並逐字朗讀筆錄】我說的都實在，沒有違背我的意思。」、「（審判長問：你跟他買毒品，有無跟被告一起去找另外一個人過？）沒有。」等詞（見原審同上審判筆錄）。
㈣證人陳秉坤於原審審理行交互詰問時當庭亦結證稱：「（辯
護人問：有無印象在警訊時說你曾經跟被告買毒品【審判長提示九十五年度偵字第九六六四卷第四十九頁以下逐一提示並告以要旨）？沒錯，我會打電話給被告，警詢記載內容是正確的，我都是打電話給被告說我要買毒品，我也有拿手錶跟被告抵五百元的海洛因。」、「（辯護人問：你是跟被告買毒品，為何剛說跟被告合資買？）我有跟被告合資買。也有跟被告買過。」、「（辯護人問：跟被告買海洛因幾次？）次數忘記了。」、「（辯護人問：你在什麼時候跟被告買海洛因？）有錢的時候，我每個月都有跟他買，時間忘記了。」、「（辯護人問：如何跟被告買海洛因，如何買？）我打電話跟被告買，我用何電話號碼我忘記了，被告的電話應該是0000000000。」、「（辯護人問：你跟被告總共買幾次海洛因，時間、次數？）我忘記了。」、「（辯護人問：最後一次施用海洛因是在九十五年八月？）是。」、「（辯護人問：有無在九十五年九月間向被告買海洛因？）我記不起來，我知道我有在施用海洛因，但是用的時間到何時我不記得。」、「（辯護人問：譯文內容是什麼意思【審判長提示九十五年度偵字第九六六四偵卷通聯紀錄卷第五十二頁逐一提示並告以要旨】？）拜五，也有代表要合資買五百元，也有代表星期五要工作，這通電話的拜五是我要用手錶跟他抵五百元的毒品，而下一通電話的內容跟剛剛所述一樣。在九十五年九月十二日有用手錶跟被告抵毒品。」、「（辯護人問：這通電話的內容是什麼意思【審判長提示九六六四卷第五十四頁逐一提示並告以要旨】？）是要合買的意思。」、「（辯護人問：接下來的譯文是什麼意思？）因為被告之前交給我的毒品都是糖，我想要被告交給我比較好的毒品。」、「（辯護人問：接下來的譯文是什麼意思？）我本來要跟其他人買，後來就改打電話要問被告說我有一千元要被告幫我找品質比較好的毒品。」、「（辯護人問：接下來九月二十五日譯文中拜五、拜六是何意？）我要跟被告買毒品。」、「（辯護人問：接下譯文中說洗下去破掉，是什麼意思？）被告賣給我的海洛因包裝是破的。」、「（辯護人問：你在九月十二日至九月二十五日有跟被告買海洛因？）依照通聯紀錄所述應該是有。」、「（辯護人問：為何剛才說施用毒品時間到八月？）剛才記錯了，應該現在說的才對。」、「（檢察官問：你之前跟被告一起去跟人家拿毒品時，那個人手錶收不收？）有些人會收，而我拿手錶給被告那次，我拿錶給被告，被告直接交毒品給我。」、「（檢察官問：為何每次你需要毒品找被告時，被告也會剛好需要毒品？）不一定每次，只要我有錢我就會找被告，都是我主動打電話給被告，被告可以給我方便。」、「（審判長問：九十五年十一月二十八日在偵訊時所述是否你所陳述，是否實在【審判長提示九十五年度偵字第九六六四卷第五十九頁提示逐字朗讀筆錄】？）實在。我所說的意思是檢察官筆錄記載內容部分，都是我去跟被告買的，不是我跟被告合買。」、「（審判長問：手錶在哪裡？）不在我這裡，在被告那裡，因為我沒有錢無法贖錶，那個錶是我父親送我的，我不知道我父親花多少錢買的。」、「（審判長問：被告住家附近的「７－１１」便利商店是在何路上？）我不知道路名。」、「（審判長問：當時提示的監察譯文與你通話的對象是否確定為被告？）是的，而我的綽號叫 阿寶 。」等語（見原審同上審判筆錄）。
㈤證人李佳聰於原審審理行交互詰問時當庭結證稱：「（辯護
人問：毒品來源跟哪些人拿？）委託被告，因為我沒辦法買到毒品，就委託被告幫我買。」、「（辯護人問：委託的時間？）九十五年八月底到十月中旬。」、「（辯護人問：大概有幾次？）十幾次。」、「（辯護人問：金額？）五千元。」、「（檢察官問：吃藥時有無去找被告？）我吃藥有持續去找被告。」、「（檢察官問：你是否知道被告藥的來源？）不知道。」、「（檢察官問：有無帶你一起去找別人合買？）沒有，我拿錢給被告，被告給我毒品，我沒有管道可以買毒品。」、「（檢察官問：有無情況被告說要一起買毒品，毒品買回來之後，當場秤重給你？）我都是在被告家中或麥當勞等被告，被告直接交給我一包毒品，沒有當場秤重。」、「（審判長問：你在九十六年一月十九日檢察官前所言是否實在【審判長提示並逐字朗讀】？）實在。」、「（審判長問：跟被告買幾次？）十一次。」、「（審判長問：
這十一次都是多少錢買的？）五千元。」、「（審判長問：這十一次的地點？）大約是我在偵訊中所述地點，但先後順序我記不起來。」等詞（見原審九十六年三月八日審判筆錄）。
㈥雖證人黃瑞源於原審審理時另證稱：有時候拜託被告幫伊拿
毒品，有時跟被告一起去向別人合買，伊有拿過錢給被告，但是被告沒有當場交毒品給伊過，被告都說他還要出去跟別人買云云，然該證人嗣後已明確證稱：被告向伊借三千元，先用散包海洛因抵二千元，再拿裝好海洛因的針筒來抵一千元，被告是直接拿給伊，沒有透過任何人，後來每次伊打電話跟被告聯絡，被告就親自交毒品給伊，只有一次是伊跟被告各出五百元○○○鎮○○路，由被告去向別人買毒品，如果沒有被告，伊沒辦法自己去跟被告所說朋友買到毒品等語綦詳。又證人張順凱於原審固另證稱：伊跟被告一起出錢跟他的朋友拿毒品，當時伊在和美分局有說，警察不相信云云，惟該證人嗣後亦證稱：伊要被告幫伊聯絡，被告每次都說毒品是朋友的，被告也曾經找伊合買，但是伊沒看過被告的朋友，因為每次伊都沒有跟去，伊全都是拿給被告錢，不知道被告實際上有無去找他朋友拿等語明確。另證人陳秉坤於原審復證稱：每次伊都跟被告一起去跟「兄仔」買毒品，由被告拿合資的錢給「兄仔」，「兄仔」就會交海洛因給被告，伊和被告再找地方一起施用海洛因，伊並沒有跟被告拿毒品過云云，然該證人嗣後已改證稱：伊有跟被告合資買毒品，也有跟被告買過毒品，有錢的時候，伊每個月都有跟他買，伊是打電話跟被告買，伊拿手錶給被告那次，被告就直接交毒品給伊等語屬實。又證人李佳聰於原審雖另證稱：因為伊沒辦法買到毒品，就委託被告幫伊買云云，惟該證人嗣後再詳細證稱：伊不知道被告毒品的來源，被告沒有帶伊一起去找別人合買毒品過，伊拿錢給被告，被告就給伊毒品，伊都是在被告家中或麥當勞等被告，被告直接交給伊一包毒品，沒有當場秤重等語無誤。因此被告辯稱：伊與張順凱、黃瑞源、陳秉坤及李佳聰等人都只是各自出資再合資向他人購買海洛因，或是他們要求伊去向他人買海洛因，伊沒有向黃瑞源借錢，三千元是他交給伊去向他人買海洛因的錢，陳秉坤是拿手錶向他人買海洛因，毒品不是伊賣給他的云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈦此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署九十五年彰檢榮敏聲監
續字第０００四九七號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可稽及由被告所持用之0000000000號行動電話一具扣案足資佐證，而細譯卷附之通訊監察譯文內容，亦多有以代號為暗語，而各該代號即係要向被告購買毒品之意，此復經證人黃瑞源於原審審理時到庭結證屬實【即「（辯護人問：為何在警詢筆錄中說那些通話資料是要跟被告買？）我是要跟被告買沒錯，只是被告那次的通話，是跟我說叫我不要再這樣說，我就會換個方式說譬如請他幫我買冷飲，事實是要請被告幫我買毒品。」（見原審九十六年二月八日審判筆錄）】。
㈧再查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以
重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，故衡情被告甲○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，是以被告甲○○確有營利之意圖甚明，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
三、查我國刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告所犯如犯罪事實一、（一）行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與該部分適用有關之條文，比較說明如下：
㈠連續犯部分：
本件被告所犯如犯罪事實一、（一）之販賣第一級毒品罪，應成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，該部分應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項規定比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，是該部分應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈡累犯部分：
被告所犯如犯罪事實一、（一）之販賣第一級毒品罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第二條第一項前段規定，該部分依修正前之刑法第四十七條論以累犯。
㈢法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款亦經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯如犯罪事實一、（一）之販賣第一級毒品罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣褫奪公權部分：
被告所犯如犯罪事實一、（一）之販賣第一級毒品行為後，其中刑法第三十七條第二項關於褫奪公權已修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」本件被告所犯如犯罪事實一、（一）行為，經宣告有期徒刑十年（詳後述），不論依修正前、後之刑法第三十七條第二項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，即無新舊法比較問題，應逕依修正前之刑法第三十七條第二項，宣告褫奪公權。
㈤酌減其刑部分：
修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
㈥刑度減輕部分：
刑法第六十四條第二項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第六十五條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。被告所犯如犯罪事實一、（一）之販賣第一級毒品部分，如後所述，本院依刑法第五十九條規定減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定有利於被告，自應適用該修正前之規定。
四、論罪科刑部分：㈠按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要
以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號刑事判決意旨參見）。末按如以現金以外之其他具有一定價值之物品（如金飾），供抵用現金換購毒品，仍無礙於販賣毒品罪之成立（最高法院九十年度台上字第六八五號刑事判決意旨參照）。
㈡核被告甲○○就犯罪事實一、（一）、（二）所為，均係犯
毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又查被告甲○○各該販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告甲○○就犯罪事實一、（一）、先後二次販賣第一級
毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正刪除前連續犯之規定，就此部分論以販賣第一級毒品既遂一罪，並依法加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。又公訴人就被告犯罪事實一、（一）部分另販賣第一級毒品海洛因予黃瑞源一次（即於九十五年五、六月間某日，因先前向黃瑞源借款三千元未能償還，乃在彰化縣和美鎮「火燒莊」，以高於進價之價格，先交付黃瑞源數包第一級毒品海洛因供黃瑞源施用，以抵償所積欠之二千元部分之犯行），雖未據公訴人提起公訴，惟此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行與檢察官起訴被告交付黃瑞源內裝有第一級毒品海洛因之注射針筒一支供黃瑞源施用，用以抵償所積欠之一千元部分，具有修正刪除前連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決要旨參照）。是以本件被告甲○○就犯罪事實一、（二）所為之販賣第一級毒品海洛因之犯行，既均係在九十五年七月一日刑法修正刪除連續犯後所為，且被告此部分多次販賣第一級毒品海洛因之行為行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，且均屬營利之販賣行為，自應逕論以集合犯。另查本件被告就犯罪事實一、（一）部分之犯罪態樣（二次均係用以抵債，被告僅係取得抵銷債務之財產上利益）與犯罪事實一、（二）部分之犯罪態樣（全部均係有實際取得財物）本即不同，再參酌以犯罪事實一、（一）、與（二）部分之犯罪時間二者間亦有相隔約一個月左右，故被告就犯罪事實一、（一）、（二）部分所為，因犯意各別，且行為互殊，行為時、空亦各有不同，自應予分論併罰。再公訴人就被告犯罪事實一、（二）部分另販賣第一級毒海洛因予黃瑞源四次部分之犯行，雖均未據公訴人提起公訴，惟此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行與檢察官起訴被告犯罪事實一、（二）部分販賣第一級毒品海洛因部分，本即具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自亦得併予審理，同此敘明。
㈤再查被告前曾於八十二年三月三十日，因違反肅清煙毒條例
案件，經臺灣彰化地方法院以八十一年度訴字第一二二三號判處有期徒刑三年二月確定；又於八十二年八月三十日，再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十二年度訴字第二八八二號判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定；復於八十六年七月二十二日，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以八十六年度訴字第三六九號分別判處有期徒刑三年六月、五月，並定應執行刑為有期徒刑三年九月確定，上開三確定判決之有期徒刑部分經入監執行及接續執行殘刑後，業已於九十四年十月三十一日因縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件犯罪事實一、（一）及故意再犯本件犯罪事實一、（二）有期徒刑以上之二罪，為累犯，應分別依修正前刑法第四十七條之規定遞加重其刑【指犯罪事實一、（一）部分，且因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告就此部分依法不得加重，僅就罰金刑部分遞加重之）及刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。
㈥又被告所犯如犯罪事實一、（一）所示販賣第一級毒品部分
，販賣對象僅黃瑞源一人，次數僅二次，對價係以三千元抵債，核其該部分犯罪情節，既與一般長期、大量販賣毒品之人有別，亦與其所犯如犯罪事實一、（二）所示販賣第一級毒品予四人共二十餘次之情形有別，是該部分如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，故該部分犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑。
五、原審法院就被告所犯如犯罪事實一、（二）所示販賣第一級毒品部分，審酌被告平日素行、犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之厚利、販賣第一級毒品期間之長短、次數，販賣毒品海洛因均係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害之程度甚鉅及被告犯罪後對販賣第一級毒品部分犯行猶設詞狡辯尚無悔意等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十七條第一項等規定，量處被告無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，並敘明：㈠毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。故未扣案如附表壹所示之販賣第一級毒品海洛因所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如該附表壹示所示之販賣第一級毒品海洛因所得，全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。又未扣案如附表貳所示之物，係被告所有因犯罪所得之財物（非屬新臺幣），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如該附表貳所示之物，全部或一部不能沒收時，則追徵其價額或以被告之財產抵償之（最高法院九十五年度台上字第三五四號刑事判決意旨參照）。㈡又扣案供作為販毒聯絡工具之行動電話一具（門號為0000000000號），經訊之被告否認手機機身係屬其所有，且亦否認ＳＩＭ卡門號申請人係被告，故該扣案之行動電話一具，雖係供販賣毒品犯罪所用之物。惟按依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第十八條第一項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度台上字第四六二號判決參照），準此，上開扣案之行動電話一支【另該具行動電話內之ＳＩＭ晶片卡（按依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權）】，因被告否認屬其所有，復查無其他積極證據足以證明被告業已取得該行動電話機身之所有權，自均毋庸依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之。㈢另扣案剩餘殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個及空夾鏈袋一個等物，雖均係被告所有之物，然因被告本身即有施用第一級毒品海洛因之習慣，且亦查無其他積極證據足以證明此部分之扣案物品係與被告本件販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故扣案剩餘殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個及空夾鏈袋一個等物，均應由檢察官另行依法處理，爰均不於本案宣告沒收銷燬及沒收。核其此部分判決認事、用法、量刑均無不當，被告此部分上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。
六、至原審就被告所犯如犯罪事實一、（一）所示連續販賣第一級毒品部分，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決就被告所犯如犯罪事實一、（一）所示連續販賣第一級毒品部分，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有未洽。被告上訴否認該部分犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決該部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就關於被告如犯罪事實一、（一）所示連續販賣第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之厚利，該販賣第一級毒品之對象僅一人、次數僅二次、對價為抵債三千元，販賣毒品海洛因均係增進流通毒品之管道，對社會治安、經濟所生危害之程度甚鉅，被告犯罪後對該部分犯行猶設詞圖卸，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就上訴駁回及撤銷改判部分定其應執行刑。至被告以其先前所積欠黃瑞源三千元之款項，分二次扣抵黃瑞源向其購買第一級毒品海洛因之費用，被告甲○○就此三千元部分僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之列（最高法院八十九年度台上字第一二四四號刑事判決意旨參見），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、刑法第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第四款、第八款、第三十七條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國96年10月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
販賣第一級毒品海洛因所得合計為新臺幣六萬七千八百元（即販賣予張順凱部分，分別為一千元一次，一千五百元一次、五百元二次、七百元一次；另販賣予黃瑞源部分，分別為五百元一次、一千元六次；又販賣予陳秉坤部分，分別為五百元一次、一千元一次、六百元一次；又販賣予李佳聰部分，各為五千元十一次）。
附表貳：
手錶一只（一次，折價為五百元，此為陳秉坤交付部分）。