裁判字號：最高法院101年台上字第1127號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一一二七號上訴人 郭玉中 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月四日第二審判決（一○○年度上訴字第一四四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第六一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭玉中上訴意旨略稱：㈠、原判決單憑證人 張舒 傛（即 張靜怡 ）於警詢時之陳述距案發時間較近，較無可能受干擾或壓力，亦較無機會直接或透過其他方法與被告（上訴人）有所勾串或維護被告等情，即認警詢陳述具有較可信之特別狀況，且對於採用 張舒傛 先前於警詢不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，即整體考量其陳述時之外部附隨環境或條件，判斷其先前之陳述，係出於「真意」之信用性情形均未詳細論述，復未具體說明無從以其他證據代替，確為證明被告犯罪存否所必要之理由，即遽採為論罪之依據，自有判決不備理由及違背證據法則之違法。㈡、原判決以上訴人及辯護人均知悉有不得作為證據之情形，惟未於言詞辯論終結前聲明異議，即謂依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，均有證據能力。然對該傳聞證據作成時之情況，如何為審酌之結果，認為具備「適當性」之要件，未為具體詳細之說明，即遽認符合前揭規定，應有證據能力，實有判決理由不備之違法。又犯罪後態度，不包括被告基於防禦權行使而自由陳述、辯解時之態度，第一審判決以上訴人犯罪後否認犯行，態度不好，作為量刑審酌情狀之一，亦即以上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，自違刑法第五十七條第十款規定。原判決未予糾正而加以維持，同有瑕疵。㈢、上訴人固曾於第一審移審訊問及準備程序時自白持有、寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之犯行，但於原審時已否認有前揭事實，辯稱上開槍、彈係 潘明道 所有，另查獲之玩具槍始為伊受他人寄放等語。則上訴人所為自白，既經事後翻異，其真實性即顯有可疑，縱自白出於任意性，若別無其他補強證據足以擔保自白與事實相符，不得憑此為上訴人不利之認定。而依潘明道、 尤鳳美 、張舒傛在第一審之供證，上訴人確有反證證明所為不利於己之自白與事實不符，原判決仍以上訴人上開與事實不符之自白，作為認定上訴人寄藏扣案槍、彈之證據，自違證據法則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有受「 龐鳳青 」委託代為保管具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之制式、非制式子彈各一發，嗣並交予潘明道寄藏之犯行。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決（累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣六萬元），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。張舒傛在第一審就其於台灣巨蛋超商內遭上訴人持黑色改造槍枝或銀色玩具槍敲擊頭部之陳述，與其在警詢時之陳述及該超商攝錄之相片未盡相符，原判決以張舒傛為上訴人前女友，其於上訴人甫被查獲後即在警詢時所為之陳述，「較無可能受干擾或壓力，亦較無機會直接或透過其他方法與被告（上訴人，下同）有所勾串或維護被告，而顯然較可自由據實陳述」，而謂張舒傛「警詢陳述具有較可信之特別情況」，「應認有證據能力」，顯係已就張舒傛先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。而原判決雖於理由壹之五依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定載述傳聞證據之適用，但其於理由貳部分並無採用上開規定之傳聞證據作為論斷依憑，此部分論述要屬贅載，自亦無上訴意旨所指之違法可言。又自白乃對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，茍係出於任意性，所述復與事實相符，即得作為判斷之依據，縱其嗣後否認所為犯罪構成事實之肯定供述，仍亦無礙於其為自白。再者，證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人在警詢時、偵查中及第一審之任意性自白，張舒傛於警詢時之證言，尤鳳美在偵查中經具結之證詞，扣案之前揭改造槍枝、子彈，卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗書等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有本件犯行之依據；復就上訴人在原審辯稱前揭槍、彈均為潘明道所有，伊未持有或寄藏該等槍、彈云云，暨張舒傛、尤鳳美、潘明道於第一審所為之供證，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以其嗣後已否認持有寄藏扣案之槍、彈，亦別無其他證據可資佐憑先前之自白與事實相符云云，執以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使，並已於判決中詳加論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。至原判決為量刑之論敘時，並非悉以上訴人嗣後否認犯行一項，資為審酌其犯罪後態度之唯一論據（見原判決第十一頁末六行），上訴意旨故意斷取原判決之部分論述，執為指摘依據，亦非上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十九日
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