裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第942號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭嘉慧 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第704號中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署97年度營偵字第1089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表壹編號壹至肆所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表壹編號壹至肆所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年。販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。門號0000000000號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○前於民國81年間分因肅清煙毒條例、恐嚇及麻醉藥品管理條例等案件，經法院判決後，定應執行刑為有期徒刑10年7月確定，發監執行後，於85年間假釋出監。復於88年間再犯毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋，執行殘刑，於94年11月8日執行完畢。仍不思悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品安非他命以圖利之犯意，先後為如下即附表2所示之犯行：
㈠甲○○於97年1月27日晚間6時15分3秒，自其所持電話號碼0
000000000號行動電話接聽 蔡政學 自電話號碼0000000000號行動電話所撥打之電話，約定以新臺幣（下同）1,000元（以暗語「1張」代之）為代價，以交易第二級毒品安非他命後，於同日晚間6時25分許，在臺南縣○○鄉○○街旁空地見面，由蔡政學支付1,000元現金予甲○○，甲○○則交付第二級毒品安非他命1小包（淨重約0.2克）。
㈡甲○○於97年1月28日下午2時35分18秒，自其所持電話號碼
0000000000號行動電話接聽蔡政學自電話號碼0000000000號行動電話所撥打之電話，約定以1,000元（以暗語「1張」代之）為代價，以交易第二級毒品安非他命後，於同日下午2時40分許，在臺南縣○○鄉○○街與四維街口，由蔡政學支付1,000元現金予甲○○，甲○○則交付第二級毒品安非他命1小包（淨重約0.2克）。
㈢甲○○於97年1月28日晚間7時14分34秒，自其所持電話號碼
0000000000號行動電話接聽蔡政學自電話號碼00-0000000號市內電話所撥打之電話，約定以1,000元（以暗語「1張」代之）為代價，以交易第二級毒品安非他命後，於同日晚間7時24分許，在臺南縣○○鄉○○街旁空地，由蔡政學支付1,000元現金予甲○○，甲○○則交付第二級毒品安非他命1小包（淨重約0.2克）。
㈣甲○○於97年2月21日上午11時4分37秒，自其所持電話號碼
0000000000號行動電話接聽蔡政學自電話號碼0000000000號行動電話所撥打之電話，約定以1,000元（以暗語「1張」代之）為代價，以交易第二級毒品安非他命後，於同日上午11時14分許，在臺南縣六甲鄉甲 東村媽 祖廟前，由蔡政學支付1,000元現金予甲○○，甲○○則交付第二級毒品安非他命1小包（淨重約0.2克）。警方循線於97年3月12日上午8時30分許持拘票拘提甲○○，並扣得其所所有之上開行動電話（含SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查證人蔡政學於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，不得作為本案裁判基礎之證據資料。至本件卷附其餘供述證據，被告均表示同意作為證據（見本院卷第44頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：蔡政學之前曾經以電話向我借錢，每次都是1,000元，共借過3次3,000元。地點在六甲鄉媽祖廟、六甲鄉菜市場，另一次在我家。因蔡政學都未還錢，所以我就不再借錢給他。後來他還要借錢，電話中說要跟我借一張。我只是口頭答應他，但隨即掛掉電話，也沒有借錢給他。我沒有借錢給他之後，他就恐嚇我說要讓我好看 云云 。惟查：
㈠被告甲○○於附表2所示時地，以附表2所示價格，販賣第二
級毒品安非他命予蔡政學等情，業據證人蔡政學於原審審理時結證稱：確於附表2所示之時間，4次撥打電話向被告「撥一張」意即購買1,000元之安非他命，嗣後且均在如附表2所示等地自被告手中取得相當數量之安非他命等語在卷可稽（原審卷第50頁以下）。此外，被告甲○○所持有之行動電話0000000000號，經實施通訊監察結果，亦側錄得如附表2所示蔡政學以電話向被告購買第二級毒品安非他命之對話等情，有通訊監察錄音檔案磁片2片附卷可憑（原審卷第31頁），並經原審當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第46頁以下）。被告確有如附表2所示之販賣第二級毒品安非他命犯行，應堪認定。
㈡被告雖否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，惟被告甲○
○並不否認上開通訊監察錄音中之聲音來源，確為被告及蔡政學之對話。兩人對話中所謂「撥一張」等語，乃蔡政學欲向被告購買第二級毒品安非他命1,000元之暗語，亦經證人蔡政學於原審審理時證述在卷可按（原審卷第49頁)。另參酌：被告甲○○與蔡政學於97年1月28日下午8時1分許之對話內容，其中關於「用不到五口就沒了」、「之前的比較多一點」「烘下去馬上就乾了，沒白霧啦！」等語（參原審卷第30頁）之意，證人蔡政學於原審證稱：「因為吃了之後覺得品質不好，要跟他反應一下，他賣的東西品質不好」等語（原審卷第50頁背面）。足認蔡政學因向被告甲○○購買安非他命施用，惟品質、數量均不如前，方打電話向被告抱怨。益徵被告甲○○確有販賣第二級毒品安非他命予蔡政學。倘被告甲○○辯稱兩人係討論前向他人共同購買之毒品品質太差，故蔡政學打電話向其抱怨云云屬實，被告甲○○應有同意或反對之表示，然被告卻反在電話中斥責蔡政學，稱：「胡亂來」「在那邊裝傻啊，哪有這種事情」等語（原審卷第47頁反面），顯與一般常情有違，自不足採信。被告甲○○辯稱：蔡政學還要借錢，電話中說要跟我借一張云云，並非足採。證人蔡政學於原審審理時，原證稱所謂「撥一張」是本來打算跟他借1,000元云云（原審卷第47頁反面），或稱：講到「吃沒有五口就沒有了」，那次也是我們一起去跟別人買的云云（原審卷第50頁反面），均與事實不符，自不足為有利於被告之認定依據。
㈢被告甲○○與蔡政學於97年2月21日11時4分許之對話內容，蔡政學撥打電話予被告甲○○（原審卷第48頁反面）：
蔡政學問：『你那邊有「半個」在嗎?有「一半」的嗎？』
『「半個」啦，還有嗎？』被告答：『沒啦，沒那個啦，那個我也「不合」（音譯），
我不要拿啦。那個 貴成 那樣，講難聽點，你拿六角，你拿來不用賣七角嗎？對不對？』蔡政學稱：「主要是我朋友再處理那條貨啦．．．。」被告答：『這種情形我就講給你聽，你沒七角「會合」（音
譯）嗎？啊七角他「甘會合」（音譯）？對不對？』『要叫我們拿來直接給他，我們也做不到啊。我們不需要在那邊「ㄍㄟˇ」（音譯）啊．．．』蔡政學稱：「不然我先跟你「撥一張」好了，我等一下先跟
你「撥一張」好了？」「我找不到人，．．．不然我們合起來就會可以啦．．．」被告答：「沒啦，沒半個的啦。」蔡政學稱：『沒有那我就先跟你「撥一張」好了。』被告答：「好啦，好啦，等等來」「你有沒有要馬上來？」蔡政學稱：「有啦，我現在馬上過去。」查證人蔡政學於電話所謂「撥一張」之意，乃欲向被告購買1,000元安非他命之暗語，已如上述。故判斷本段錄音內容，應係蔡政學本欲向被告購買半包安非他命500元，但遭被告拒絕，乃改向被告購買1包1,000元甚明，對話中完全聽不出有被告與蔡政學合資再向他人購買安非他命之陳述。況證人蔡政學關於安非他命毒品來源，於原審亦證稱：「有時候我是要他幫我跟人家拿安非他命，但是安非他命是他的還是別人的，我不知道，因為我沒有管道可以取得」等語（原審卷第50頁）。「我不知道他那邊到底有沒有，我只要有毒品就好了，我不知道是他的還是別人的」等語（原審卷第50頁反面）。「我不知道被告自己有沒有買，有時候他自己可能加一些錢多買一些，可是我每次都固定買1,000元的量」（原審卷第51頁反面）。足認證人蔡政學並無其他安非他命之來源管道，僅能向被告購買。至於被告向何人購買，有無加錢購買，蔡政學則均無所悉。倘蔡政學果與被告甲○○合資購買屬實，卻不知被告出資若干，又如何依買價公平分受毒品？益足證被告與證人蔡政學間並無合買安非他命之事實。證人蔡政學於原審證稱：「有時候有會找被告一起去拿安非他命」云云（原審卷第49頁），或稱其中有提到「六角」、「七角」是要去跟別人買云云（原審卷第50頁反面）；或稱「有一、二次是跟他一起去跟別人買的。其中有提到六角、七角是要去跟別人買，錢不夠就沒有買了。講到吃沒有五口就沒有了，那次也是我們一起去跟別人買的」云云（原審卷第50頁反面），均係迴護被告之詞，委無足採。
㈣再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予蔡政學，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，更何況被告於上開譯文中亦有「講難聽點，你拿六角，你拿來不用賣七角嗎？」『這種情形我就講給你聽，你沒七角「會合」（音譯）嗎？』「要叫我們拿來直接給他，我們也做不到啊」等語（原審卷第48頁反面），亦足認被告有買低賣高之情形，益證被告有圖利之犯意。故被告雖否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈤綜上所述，被告甲○○販賣第二級毒品安非他命犯行，事證
明確，應依法論科。至被告甲○○另辯稱其工作為照顧老人，並無時間販賣毒品云云，惟縱被告確實擔任看護工，亦無法證明被告即未於附表2所示之時間販賣毒品予蔡政學。再者，依上開通訊監聽結果所示，被告4次販賣毒品行為，均由蔡政學前往被告處購買，亦足認被告辯解不可能外出販賣毒品云云為不可信。被告聲請傳喚證人 顏德國 、 黃桂芳 ，證明被告確擔任看護工，有照顧老人之事實，不可能從事販賣毒品云云，無調查必要，併應駁回。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，同條例第36條固規定須自公布後6個月施行，惟上開第36條所指「本條例」係指92年7月9日修正公之該條例而言，即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。本次修正僅係個別條文之修正，應無第36條之適用餘地。
既無生效日之特別規定，自應參照中央法規標準法第13條，自公布日起算至第3日，即00年0月00日生效。復按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。毒品危害防制條例第4條第2項，修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由七百萬元提高為一千萬元。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告有利。
四、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告甲○○如附表2編號1-4所示販賣第二級毒品安非他命，所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後4次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，故僅就得有期徒刑及併科罰金部分，依法加重其刑。
五、原審予以論科，固非無見，惟查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並應於00年0月00日生效，原判決未及比較適用，自有未當。被告空言否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有犯罪事實欄所示之前科，素行欠佳。兼之犯後矢口否認犯行，態度不佳。況被告為求私利，販賣毒品致吸毒者沉迷、淪落，無法自拔。輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發犯罪，實為各種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅。鑑於毒品販售常有暴利可圖，非予嚴懲，實不足以遏止。惟被告本身有施用毒品習性，被告為圖供給自己施用毒品無虞，或與其他吸食者互通有無而為上述販賣毒品行為，次數及金額均不大，犯行尚非重大，與一般中盤、大盤販毒者有別。依目前證據調查結果顯示被告販賣數量所得款項亦僅4,000元，暨其未就學、平常當工人、現在照顧老人、看護月入約2萬元等一切情況，各量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案門號0000000000號SIM卡1張及手機1支（序號0000000000000000），為被告所有，業據被告供承在卷（偵查卷第11頁、原審卷第73頁），並有台灣大哥大資料查詢1份可憑。被告使用上開手機聯絡販賣第二級毒品安非他命，已如上述，則上開手機及門號SIM卡應屬被告所有供販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且該等物品既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要。至被告販賣第二級毒品安非他命所得金額共4,000元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年11月11日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官彭喜有法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年11月12日附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬────────┬───────┬───────────────┐│編號│罪名及所犯法條│宣告刑（主刑）│沒收（從刑）│├──┼────────┼───────┼───────────────┤│1│販賣第二級毒品（│有期徒刑捌年陸│⒈販賣毒品所得新臺幣1,000元沒│││毒品危害防制條例│月│收，如全部或一部不能沒收，以│││第4條第2項）││財產抵償之。│││││⒉門號0000000000號SIM卡1張及手│││││機1支(序號0000000000000000)│││││支均沒收。│├──┼────────┼───────┼───────────────┤│2│販賣第二級毒品（│有期徒刑捌年陸│⒈販賣毒品所得新臺幣1,000元沒│││毒品危害防制條例│月│收，如全部或一部不能沒收，以│││第4條第2項）││財產抵償之。│││││⒉門號0000000000號SIM卡1張及手│││││機1支(序號0000000000000000)│││││均沒收。│├──┼────────┼───────┼───────────────┤│3│販賣第二級毒品（│有期徒刑捌年陸│⒈販賣毒品所得新臺幣1,000元沒│││毒品危害防制條例│月│收，如全部或一部不能沒收，以│││第4條第2項）││財產抵償之。│││││⒉門號0000000000號SIM卡1張及手│││││機1支(序號0000000000000000)│││││均沒收。││││││├──┼────────┼───────┼───────────────┤│4│販賣第二級毒品（│有期徒刑捌年陸│⒈販賣毒品所得新臺幣1,000元沒│││毒品危害防制條例│月│收，如全部或一部不能沒收，以│││第4條第2項）││財產抵償之。│││││⒉門號0000000000號SIM卡1張及手│││││機1支(序號0000000000000000)│││││均沒收。│└──┴────────┴───────┴───────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬──────┐│編號│聯絡時間│交付地點│聯絡電話│毒品種類與數量│價錢│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│一│97年1月27│台南縣六甲│甲○○：│第二級毒品安非│新臺幣1,000│││日18時1○○○鄉○○街旁│0000000000│他命1小包（淨│元│││許│空地│蔡政學：│重約0.2公克）││││││0000000000│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│二│97年1月28│台南縣六甲│甲○○：│第二級毒品安非│新臺幣1,000│││日14時3○○○鄉○○街與│0000000000│他命1小包（淨│元│││許│四維街口│蔡政學：│重約0.2公克）││││││0000000000│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│三│97年1月28│台南縣六甲│甲○○：│第二級毒品安非│新臺幣1,000│││日19時2○○○鄉○○街旁│0000000000│他命1小包（淨│元│││許│空地│蔡政學：│重約0.2公克）││││││00-0000000│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│四│97年2月21│台南縣六甲│甲○○：│第二級毒品安非│新臺幣1,000│││日上午11時│鄉甲東村媽│0000000000│他命1小包（淨│元│││04分許│祖廟前│蔡政學：│重約0.2公克）││││││0000000000│││└──┴─────┴─────┴─────┴───────┴──────┘