裁判字號：臺灣基隆地方法院97年簡上字第195號刑事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度簡上字第195號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人黃教倫律師
陳宜君 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院97年度基簡字第1205號，中華民國97年9月30日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：97年度速偵字第389號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、戊○○自民國96年12月中旬起，向黃元澤頂讓址設於基隆市○○區○○路○○號1樓中國龍電子遊戲場，擔任該電子遊戲場之實際負責人，詎其竟基於意圖營利供給賭博場所以聚集不特定人前往賭博財物之犯意，在該遊戲場之公眾得出入場所內，負責為前來之不特定人開分（即以新臺幣（下同）1,000元可開1,000分，若係會員則以1,000元可開1,500分），以賭玩擺設在遊戲場內之「97水果台」（共計14台）、「彈珠台」（共計8台）、「撲克5PK」（共計5台）、「撲克13支」（共計2台）、「滿貫大亨」（共計1台）及「瑪莉」（共計3台）等電玩機具，於賭玩結束後，則由戊○○依賭玩者所贏分數兌換現金，以此方式在上開遊戲場內賭博財物。嗣於97年8月17日晚間11時許，該遊戲場會員己○○前來店內把玩電玩時，戊○○於己○○交付2,000元後，為己○○開分賭玩店內編號第1及第14「97水果台」（第1檯以1,000元開1,000分，第14檯則以會員身份以1,000元開1,500分），至同日晚間11時30分許，己○○前往櫃檯以其賭玩第1檯所剩之600分要求兌換現金（第14檯所剩800多分則寄檯），戊○○遂指示其先至地下室等候，隨後即前往地下室交付現金600元，而己○○於同日晚間11時40分許兌換完畢走出店外之際，旋為前已獲報並持搜索票前往搜索之警員發現予以逮捕，並在己○○手中扣得上開600元，員警乃入內逮捕戊○○並實施搜索，當場扣得上開戊○○用以賭博之電玩機具（均含電腦IC板各1片）、置於櫃檯抽屜之現金4,175元、戊○○所有供賭博所用之計分卡共76張（100分19張、500分10張、1,000分47張）、金額（班）交接表3張、員工休假表1張、會員開贈分表1張、監視鏡頭共5個（店內4個、店外1個）、監視電腦主機1組（含滑鼠及鍵盤，設置在地下室內）及監視螢幕1檯（設置在地下室內）等物，另自戊○○手中及手提包內各扣得現金1,500元、60,000元，因而查悉上情（己○○因犯刑法第266條第1項賭博罪，經本院以97年度基簡字第1205號判決，判處罰金新臺幣5,000元確定）。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦定有明文。本案以下所引用之證據（除下列編號
二、三外），檢察官、被告及辯護人迄本案辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、證人己○○於警詢時之陳述無證據能力：證人己○○於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，因查無刑事訴訟法第159條之2之具有較可信之特別情況，且證人己○○於本院審理時已到庭具結證述綦詳，是其於警詢時之陳述，顯非證明犯罪事實存否之必要證據，從而證人己○○於警詢時之陳述，依同法第159條第1項之規定，自無證據力。
三、證人己○○於偵訊時之陳述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人己○○於97年8月18日檢察官偵訊時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其業經具結以擔保其供述之真實性，且查無其受有不當外力干擾之情形，而本院於審理時，復命其依法具結，並就其於偵查中所為前開陳述，再次訊問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人己○○於97年8月18日於偵查中之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告之辯護人認證人己○○於97年8月18日於偵查中之供述，未經詰問程序，無證據能力云云，尚無可採。
貳、實體事項：
一、訊據被告戊○○固坦承係設於基隆市○○區○○路○○號1樓中國龍電子遊戲場實際負責人，且對於證人己○○於97年8月17日晚間11時許，至中國龍電子遊戲場把玩店內編號14之「97水果檯」時，係由其為證人己○○憑會員身分以1,000元開1,500分，嗣於同日晚間11時40許，證人己○○為警在中國龍電子遊戲場店外查獲，並在其手中扣得600元，嗣員警進入中國龍電子遊戲場內扣得如事實欄所示物品等事實均不爭執，然矢口否認有何意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：中國龍電子遊戲場並未提供扣案之電玩機具與來店把玩之客人賭博財物，亦未將客人把玩電玩機具所餘分數兌換現金予客人，且其於97年8月17日晚間11時許，並未為證人己○○以1,000元開1,000分之方式開店內編號1之「97水果檯」，亦未在證人己○○把玩內店編號
1之「97水果檯」後，將該機檯所餘600分兌換現金給證人己○○，其並無如檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭之犯行云云。經查：
㈠被告係設於基隆市○○區○○路○○號1樓中國龍電子遊戲場
實際負責人，證人己○○於97年8月17日晚間11時許，至中國龍電子遊戲場把玩店內編號14之「97水果檯」時，係由被告為證人己○○憑會員身分以1,000元開1,500分，嗣於同日晚間11時40許，證人己○○為警在中國龍電子遊戲場店外查獲，並在其手中扣得600元，嗣員警進入中國龍電子遊戲場內扣得如事實欄所示之「97水果台」（共計14台）、「彈珠台」（共計8台）、「撲克5PK」（共計5台）、「撲克13支」（共計2台）、「滿貫大亨」（共計1台）及「瑪莉」（共計3台）（以上均含電腦IC板各1片）、現金4,175元（自櫃檯抽屜扣得）、計分卡共76張（100分19張、500分10張、1,000分47張，自櫃檯抽屜扣得）、金額（班）交接表3張（櫃檯1張，被告皮包3張）、員工休假表1張（自櫃檯抽屜扣得）、會員開贈分表1張（自櫃檯抽屜扣得）、監視鏡頭共5個（店內4個、店外1個）、監視電腦主機
1組（含滑鼠及鍵盤，設置在地下室內）及監視螢幕1檯（設置在地下室內）、現金60,000元（自被告皮包內扣得），另自被告手中扣得1,500元等節，業據被告坦承在卷，並據證人己○○證述屬實，且有本院97年度聲搜字第351號搜索票、搜索扣押筆錄及基隆市警察局第一分局扣押物品目錄表各1份（以上見偵卷第28-33頁）、基隆市警察局第一分局查扣賭博電玩代保管單（見偵卷第39頁）、搜索扣押照片31張（見偵卷第40-52頁）、中國龍電子遊戲場之基隆市政府營利事業登記證1紙（見偵卷第52-1）、房屋租用契約書1份（見偵卷第53頁）（以上均為影本）附卷可稽，並有上開物品扣案可佐，堪以認定。
㈡被告雖矢口否認有於97年8月17日晚間11時許為證人己○○
以1,000元開1,000分之方式開店內編號1之「97水果檯」，且亦未在證人己○○把玩上開電玩後，將該機檯所餘600分兌換現金給證人己○○云云。然查：證人己○○於檢察官偵查中結證稱：97年8月17日晚間11時許，前往中國龍電子遊戲場把玩水果檯，其開了2檯，第14檯剩下800多分，就先寄檯，第1檯剩下600分，就跟小姐說要洗，小姐就把記分卡給其，1張500分，另1張100分，其即跟小姐說要換現金，小姐就叫其將卡給她，然後叫其到地下室等，小姐隨後也下地下室，接著就在地下室將600元交給其，其走出店門，就被抓，警察自其手上扣到的600元就是小姐交給其，換現金給其之小姐就是與其一起移送至地檢署之被告戊○○，之前其也在店內兌換現金3、4次，但是向其他顧店的人兌換等語（見偵卷第57-58頁）；於本院審理時證稱：97年
8月17日晚間11時許，前往中國龍電子遊戲場把玩電玩時，係被告為其開分，其係先以會員資格，以1,000元開編號14之水果檯，共開1,500分，沒隔多久，再另以1,000元開編號1之水果檯，共開1,000元，後來其不再把玩，就跟被告說編號1水果檯所餘600分要洗分，欲換現金，被告就拿2張計分卡給其，1張100，另1張500，後來被告即兌換現金600元給其，至於其所把玩編號14水果檯所餘800多分，因其係以會員身分開分，依店內規定必須累計達3,000分才能兌換現金，所以當天其係將分數寄檯，嗣因店內燈光昏暗，其為確認所兌換之現金，始於店門口將所兌得之現金取出點數，而為警當場查獲等語（見本院卷第72-79頁）。又證人即本案執行搜索扣押之基隆市警察局第一分局警員乙○於本院審理時到庭證稱：97年7月底接獲民眾檢舉，中國龍電子遊戲場經營賭博性電玩，客人把玩電玩後，在店內地下室走道兌換現金，其等前往現場查看，發現店內有攝影機，故認情資可靠，乃向法院聲請搜索票，而於97年8月17日當晚
9時許，會同員警甲○○、庚○○、丙○○等4人，以2人為1組，前往中國龍電子遊戲場外埋伏，於當日晚間11時許，見證人己○○進入店內，11時40分許看見證人己○○出來，手裡拿著錢正在數，其雖未目擊證人己○○向被告兌換現金之情形，但其認證人己○○從店內走出來，又在數鈔票，直覺認證人應該是在店內兌換現金走出來的，且此情景與檢舉人檢舉情資相符，乃上前盤查，證人己○○當場承認手中所拿之現金係向中國龍電子遊戲場櫃檯人員兌換所得等語明確（見本院卷第64-67頁）。綜上證人己○○及乙○之證言，可知本案係因證人乙○在案發前獲悉被告所經營之中國龍電子遊戲場有提供客人兌換現金之行為，因而向本院聲請核發搜索票，始查獲本案，據此足徵證人己○○證述多次在中國龍電子遊戲場把玩電玩後，將把玩電玩所餘分數兌換現金乙節並非全然無稽。再佐以本院查無證人己○○與被告間有何仇怨，而證人己○○竟在證人乙○未親眼目睹其向被告兌換現金之情形下，向證人乙○坦承在店內把玩電玩，事後並向被告兌換現金600元等事實，益徵證人己○○上開所證為真實，否則證人己○○要無為上開不利於己之陳述，而自陷犯在公眾得出入之場所賭博罪之理。從而，被告上開空言否認，查無證據可佐，委無足採。
㈢至被告之辯護人雖為被告辯稱：證人己○○證述先向被告取
得寄分卡後，再以寄分卡向被告兌換現金之證言與事理有違，蓋證人己○○所證如屬實，則應於不再把玩且欲兌換現金時，直接向被告兌換現金即可，何必先兌換計分卡再換現金云云（見98年2月11日刑事辯護意旨狀第3頁）。然查，電子遊戲場業者將來店把玩電玩客人所餘分數兌換現金，核屬賭博之違法行為，店家莫不隱密為之，力求不為警查獲，是各店家各有其自認可隱匿犯行之兌換方式，此為本院審理相關賭博案件所已知，是證人己○○證述係以先向被告兌換寄分卡，再持以兌換現金之證言，並無從逕認有何違背事理之處，且反足徵中國電龍電子遊戲場係以寄分卡作為掩飾該店兌換現金予客人之違法行為，是被告之辯護人此部分所辯，無足採取。
㈣被告之辯護人又為被告辯稱：本件檢察官起訴被告涉犯賭博
罪嫌，證人己○○與被告間具必要共犯之關係，證人己○○之證述屬共犯之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定及最高法院96年度台上字第901號判決意旨，自不能作為認定被告有罪之唯一證據，仍應調查有無其他積極證據以確認其自白是否與事實相符，而本案除證人己○○之證言外，別無其他積極證據足以證明被告確有賭博之不法行為云云（見98年2月11日刑事辯護意旨狀第3-4頁）。如前所述，本院認定被告之犯罪事實，係綜合被告之供述、證人己○○及乙○之證言、本院97年度聲搜字第351號搜索票、搜索扣押筆錄及基隆市警察局第一分局扣押物品目錄表各1份、基隆市警察局第一分局查扣賭博電玩代保管單1張、搜索扣押照片31張、中國龍電子遊戲場之基隆市政府營利事業登記證1紙、房屋租用契約書1份等書證，及如事實欄所示等扣案證物，再佐以常情推理，而非如辯護人所指僅有證人己○○之證言，是辯護人此部分所辯，顯有誤會。
㈤綜上證據及推理，被告之辯解均不可採，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告戊○○係意圖營利而提供賭博場所，經營中國龍電子遊戲場，該場所為公眾得出入場所，利用機器與不特定之人賭博財物，是核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利提供賭博場及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告所犯上開3罪間，係基於1個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之1行為，其1行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審據以論罪科刑固非無見，然查被告雖犯有刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，惟如前認定，本件查緝員警係在被告所經營之中國龍電子遊戲場門口，自證人己○○手中扣得其向被告兌換所得600元，是扣案之600元顯非在賭檯或兌換籌碼處之財物，無從依刑法第266條第
2項宣告沒收，且該扣案之600元雖核足資為被告犯意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利提供賭博場所罪之證據，然該扣案之600元係證人己○○所有，是亦無從依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，此外，復查無其他沒收依據，而原審卻予以宣告沒收（依刑法第38條第1項第2款或刑法第266條第
2項），尚有未合。被告上訴空言否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告意圖營利以電玩與來店客人賭博，供給賭博場所及聚眾賭博，造成賭博氾濫，社會風氣敗壞之犯罪手段，犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案如附表編號1至編號6所示之電子遊戲機，係當場賭博之器具，扣案如附表編號7所示之現金4,175元，係在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第
2項規定，宣告沒收之。扣案如附表編號8至編號14所示之物，均為被告所有，已據被告供明在卷，衡各該扣案物之性質與用途，核屬供被告犯本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。又自證人己○○手中扣得之600元，核係證人己○○所有，查無沒收之依據，業如前述，故無從在被告所犯罪名項下宣告沒收。另扣案之現金1,500元、60,000元分係在被告手中、皮包內所扣得，有前基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、押物品目錄表各1份在卷可按，顯非在賭檯上之財物或兌換籌碼處之財物，且卷內亦乏證據證明該現金供被告犯本案賭博罪所用或預備之物，亦非違禁物，自乏沒收之依據，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年2月25日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官王美婷法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年2月25日
書記官簡羽勤附錄本案論罪法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────────┬────────┐│編│扣案物品│數量││號│││├─┼───────────────┼────────┤│1│「97水果台」│14台││││（含IC板14塊）│├─┼───────────────┼────────┤│2│「彈珠台」│8台││││（含IC板8塊）│├─┼───────────────┼────────┤│3│「撲克5PK」│5台││││（含IC板5塊）│├─┼───────────────┼────────┤│4│「撲克13支」│2台││││（含IC板2塊）│├─┼───────────────┼────────┤│5│「滿貫大亨」│1台（含IC板1││││塊）│├─┼───────────────┼────────┤│6│「瑪莉」│3台（含IC板3││││塊）│├─┼───────────────┼────────┤│7│兌換籌碼處之財物│現金4,175元│├─┼───────────────┼────────┤│8│計分卡（100分19張、500分10張│76張│││、1000分47張）││├─┼───────────────┼────────┤│9│金額（班）交接表│3張│├─┼───────────────┼────────┤│10│員工休假表│1張│├─┼───────────────┼────────┤│11│會員開贈分表│1張│├─┼───────────────┼────────┤│12│監視鏡頭│5個│├─┼───────────────┼────────┤│13│監視電腦主機（含滑鼠及鍵盤）│1組│├─┼───────────────┼────────┤│14│監視螢幕│1檯│└─┴───────────────┴────────┘