裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第983號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第983號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服本院本院高雄簡易庭中華民國96年9月14日96年度簡字第5305號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23498號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○○罹有慢性精神分裂症、衝動控制疾患及安非他命濫用，其認知、現實判斷力及衝動控制能力均受到影響，因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。其前於民國89年間，因偽造文書案件，經本院以88年度易字第3432號判處拘役50日，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第749號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定，甫於92年2月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法之所有，於95年5月3日18時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○號之1漢神名店百貨股份有限公司（下稱漢神百貨公司）之超級市場內，徒手竊取物品架上之日本願壽健康米、好士美味15殼飯、丸多草莓蛋糕、丸多布丁蛋糕各1包；池利葛粉絲2包、伊藤園綠茶1瓶、金蘭香菇麵筋（起訴書誤載為金蘭白菇麵筋）1罐、金頂鹼性電池（4號）3盒、GP鎳氫充電式電池（4號）2盒、天仁高山茶2罐、日本年柑1盒、經典巧克力銀盒6盒及麒麟生茶、七色亞茶各3罐等合計總價值約新台幣（下同）8,809元之物品，放入其隨身所攜帶之手提袋內，嗣未結帳即欲步出店門口，適店員丙○○見其形跡可疑，乃在其正要步出店門時立即上前攔阻，而當場發現，即報警處理，因而未遂。
二、案經漢神百貨公司訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。被告乙○○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單各1紙在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決。
二、次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此於實質上一罪或裁判上一罪之案件，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦應予以適用，惟查刑法第56條所規範之連續犯，其所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，始為相當。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初犯之意思，即不能成立連續犯，自應併合處罰（最高法院
85年台非字第82號判決要旨參照）。而查，被告前於95年
1月23日（本院95年度簡上字第653號刑事判決書附表編號⒊⑴誤載為「95年11月3日」）連續於高雄市立聯合醫院大同院區及大立伊勢丹百貨公司蘇菲雅珠寶專櫃竊盜物品共計
4次，經本院於96年7月13日以95年度簡上字第653號判處有期徒刑5月，嗣經確定在案（下稱前案），業據本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。被告雖辯稱本案與前案應有連續犯之關係，而為前案既判力所及云云。然本案犯行雖與前案同屬刑法第320條第1項之竊盜犯行，但本案之犯罪時間為95年5月3日，距離前案之犯罪時間已經相隔4月，實難謂其犯罪時間緊接，客觀上顯難認被告本案犯行與前案犯行均係出於某一特定犯罪計畫而為，故本案部分應與前案無連續犯之裁判上一罪關係，自非前案既判力效力所及，被告此部分所辯尚無可採，本院自得予以審理，亦先予敘明。
三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查證人丙○○於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、贓物認領清冊、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）96年11月19日診斷證明書各1紙，性質上均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，該等文件原不具證據能力，然檢察官明知該等陳述有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情況，於本院審理中同意引為證據，被告亦未到庭爭執或以書狀否認其證據能力，本院復審酌該等書面之製作均係該等製作權人於其權責範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，該等書面作成之外部情況並無不當，又衡諸本件若欲判斷被告是否成立犯罪，實有引用前開書面供述之必要性。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附前開文件採為認定事實之依據。
㈡按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，刑事訴訟法第206條第
1項、208條第1項前段定有明文。是本院95年度簡上字第
653號卷附之高雄市立凱旋醫院高市凱醫成字第0960002989號函暨所附精神鑑定書，係該案件審理之法院委託該醫院依刑事訴訟法第206條第1項之規定所出具之書面鑑定報告，該鑑定意見書雖係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依法定程序所提出，即合於同法第159條第1項規定所稱「法律有規定者」之情形，自有證據能力，本院得採為審酌之證據。
㈢卷附失竊物品照片2幀，內容乃傳達照相當時失竊物品外觀
情況，照片所傳達的情形與現場真實情形在內容上的一致性，係透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中坦承不諱，核與告訴代理人丙○○於警詢所指述之失竊情節相符，並有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第4、5頁）、贓物認領保管單、贓物認領清冊（警卷第
7、8頁）、高雄市政府營利事業登記證各1份（警卷第9頁）及失竊物品照片2幀（見警卷第11頁）在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，且被
告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」、第3條規定：「依本條例提高罰金罰鍰之法律及其倍數由主管院定之」；又刑法所定提高罰金本刑之數額（單位為銀元），業經主管院核定提高為10倍，並自72年8月1日施行。至被告行為後，現行刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，95年6月14日公布施行之刑法施行法第1條之1亦規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，則被告行為時與行為後之法律，就罰金刑之提高數額已有不同。而刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，則依被告行為時法，罰金刑部分經提高後為銀元5千元以下，10元以上，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣1萬5千元，最低則為新台幣30元。如依被告行為後之法律，因刑法第320條第1項規定，係72年6月26日前所訂定，故罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣1萬5千元，最低應罰新台幣1千元；經比較新、舊法之結果，以修正前刑法對被告較為有利。
㈡就修法前後易科罰金折算標準之比較而言：修正前刑法第41
條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，即以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算為1日。惟現行刑法第41條第
1項前段則將易科罰金之折算標準修正為得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。經比較結果，以修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈢綜上比較結果，現行刑法之規定既未較有利於被告，則依現
行刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前刑法之規定論罪科刑。
㈣至修正前刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂
者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而現行刑法則將上開關於未遂犯之處罰，統一移置於第25條，並規定為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較上開規定，僅屬法條順序之移置；及修正前刑法第19條規定：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」，修正後則規定為：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」。然上開修正乃因「心神喪失」與「精神耗弱」之語意極不明確，其判斷標準難有共識，故改以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷，是此為法律用語之清晰化，且就法律效果而言，均為不罰及得減輕其刑，修正前後並無不同，亦無新舊法比較之問題，自均應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法即現行刑法第25條、第19條予以論罪科刑，附此敘明。
三、按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪，最高法院亦著有17年上字第509號判例可參。即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。本案被告著手於拿取物品之竊取行為，然於正欲離開上開超市賣場之際，即已為店員丙○○當場查獲，上開失竊物品尚未脫離該超市主人之持有，應係已著手於犯罪行為之實行而不遂，核其所為，係犯修正前刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。聲請意旨認被告已竊得上開物品得手，係犯刑法第320條第1項竊盜既遂罪，容有誤會，惟此僅係犯罪狀態不同，不生變更起訴法條之問題，併予說明。再被告已著手於上開竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依現行刑法第25條規定按既遂犯之刑度減輕之。復以，被告前於本院95年度簡上字第653號審理中，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定被告於案發時之精神狀況，其結果略以：被告自87年起在高雄市立凱旋醫院門診治療，診斷為精神分裂症，被告於犯案過程中感受到刺激感以及成就感，甚至為此出現偷竊計畫的念頭，雖其事後會向被告之配偶認錯，卻無法克制偷竊的衝動而一再犯案。根據被告過去的精神科病史，被告符合：1、精神分裂症。2、安非他命濫用。3、衝動控制疾患。4、疑似反社會性人格疾患的診斷。被告於犯案後仍能對於案發當時的犯行坦承不諱，並且瞭解其行為已觸犯法律，足見被告犯案當時並未受到精神分裂的直接影響而犯案。然被告係長期慢性精神分裂症患者，認知、現實判斷力及衝動控制能力均受到影響，故於涉案當時未能有正確的認知及判斷能力，易在一時的衝動下為不當的行為，甚而不法行為，被告涉案當時雖非無可辨識其行為違法，但依其辨識而行為之能力已顯著減低，故研判案發時被告精神狀態應為：「僅達其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，尚未達到不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力的程度」等情，有本院95年度簡上字第
653號卷附高雄市立凱旋醫院高市凱醫成字第0960002989號函暨檢送之精神鑑定書1份可憑；且參以本案之事實，亦業經檢察官於該95年度簡上字第653號案件審理中請求併案審酌，而經鑑定機構納入鑑定犯罪時之精神狀況之犯罪事實內，此觀諸該精神鑑定書「三、犯罪經過」欄之記載自明，則該等精神鑑定結果亦足據為認定本案被告犯罪時精神狀態之依據；另該等精神鑑定書係綜參被告基本資料及求學、婚姻、就醫、犯罪等歷史經驗，暨門診鑑定、會談、心理衡鑑、班達完形測驗、畫人測驗、科氏性格量表等精神專業工具所測得之結果，由專業精神科醫師所為之判斷，且其鑑定內容亦無顯然矛盾之處，是不能僅以被告於警詢時尚且能應訊之單一觀察點，逕認定被告於行為時就其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並無顯著減低之情事，則參酌該精神鑑定書之鑑定意見，應認被告於本案行為時，確因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依現行刑法第19條第2項規定，遞減輕其刑。又被告前於89年間，因偽造文書案件，經本院以88年度易字第3432號判處拘役50日，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第749號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定，並於92年2月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依現行刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑（依修正前刑法及現行刑法均構成累犯，無比較適用問題，應適用裁判時法，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），並與前開減輕事由，依法先加後遞減之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠本件被告所為竊盜犯行，應屬未遂，原審論以刑法第320條第
1項竊盜既遂罪，尚有未恰、㈡原審漏未斟酌被告於行為時之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力業已顯著減低，亦有未合，被告執此上訴，指摘原判決不當，應有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，而為竊盜犯行，侵害告訴人財產權，本不宜輕縱，惟考量其所竊財物均已發還告訴人，尚未造成損害，且被告犯後自始均坦承犯行，又其長期罹患精神疾病，致其犯案時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，暨其目前尚因「精神分裂症，妄想型，慢性伴有急性發作」之病因在慈惠醫院住院治療中，有該院96年11月19日診斷證明書1紙在卷為憑（見本院卷第55頁），復參以被告犯罪之手段、動機、所竊財物價值等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知如
主文所示易科罰金之折算標準，以示懲儆。另參以被告目前既已在上揭醫院住院，而接受專業精神治療，且於本案犯罪後，已未再因竊盜案件為檢察官偵查，有前開前科紀錄表為佐，是就本案自無再諭知被告應入相當處所施以監護之必要，併此說明。
五、末按「中華民國九十六年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行，本件被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核符該條例第2條第3款規定，且無第3條所列不予減刑之情形，本件即應於減刑後，依同條例第7條規定於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第320條第3項、第1項、第41條第1項前段，刑法第25條、第19條第2項、第47條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第4條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第十三庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官黃苙荌本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年12月28日
書記官郭育秀附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。